IN POCHE PAROLE….
La scelta del codice di non richiamare la disciplina generale del sottosoglia e privilegiare criteri e obblighi specifici per gli affidamenti dei servizi alla persona di importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, non è sufficiente ad evitare interpretazioni diverse da parte della dottrina e della giurisprudenza. Il disegno di legge “correttivo” del codice potrebbe chiarire.
TAR Abruzzo, Pescara, sent. 365 del 7.12.2024 – Pres. P. Passoni, Est. G. Giardino
Il Caso
Una stazione appaltante esclude il gestore uscente da una procedura negoziata negoziata senza bando, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento di un servizio sociale alla persona, in osservanza del “principio di rotazione”, che vieta l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante, fra l’altro, nello stesso settore di servizi .
Il precedente operatore economico presenta ricorso al Giudice amministrativo per contestare la sua esclusione dalla procedura negoziata. Ricorda, innanzitutto, che l’art. 128, al comma 8, prevede l’applicazione ai contratti sottosoglia dei principi previsti dal comma 3, il quale privilegia criteri come “qualità” e “continuità”, per sostenere che il principio di rotazione non è applicabile a questa particolare tipologia di servizi. Eccepisce, quindi, che la decisione di esclusione della stazione appaltante non è conforme all codice ed è irragionevole, considerato anche il servizio è stato svolto, nel precedente affidamento, con affidabilità, puntualità e qualità.
A supporto della tesi difensiva, il ricorrente sottolinea che l’interpretazione ermeneutica che privilegia la non applicabilità del principio di rotazione ai servizi alla persona è coerente con le indicazioni della Relazione illustrativa di accompagnamento al nuovo Codice degli appalti, ove si legge che, con la previsione del comma 8 dell’art. 128 il legislatore del codice ha scelto di “non richiamare la disciplina generale degli appalti sotto soglia, ma di imporre (attraverso il richiamo al comma 3) esclusivamente il rispetto dei principi (generali) di qualità, continuità, accessibilità, disponibilità e completezza, e gli obblighi di tenere conto delle esigenze specifiche delle diverse categorie di utenti, compresi i gruppi svantaggiati, e di promuovere il coinvolgimento e la responsabilizzazione degli utenti“, con l’obiettivo di recepire “le diffuse istanze degli operatori del settore, con particolare riferimento alla obiettiva criticità dell’attuazione, nei settori in questione, del principio di rotazione”.
La sentenza
Di diverso avviso il TAR Abruzzo, che, con la sentenza annotata, dopo avere ricordato che il principio rotazione mira a precludere la costituzione di “rendite di posizione” e di tutelare la “concorrenza”, respinge il ricorso, ritenendo che la decisione della stazione appaltante di non invitare il gestore uscente sia conforme alla normativa e finalizzata a garantire una reale concorrenza nel rispetto delle regole del D.Lgs. n. 36/2023.
A fondamento della decisione, il Collegio adduce due ordini di motivi.
In primo luogo, sostiene che il principio di rotazione, previsto dall’art. 48 e dal correlato art. 49, si applica obbligatoriamente agli affidamenti sottosoglia, in quanto non esiste una specifica deroga per gli affidamenti dei servizi alla persona. Per il Giudice di prime cure, l’imperatività dell’art. 49, comma 1, secondo cui “Gli affidamenti di cui alla presente Parte avvengono nel rispetto del principio di rotazione”, si traduce nell’obbligo generalizzato per la stazione appaltante di applicare il principio di rotazione a tutti gli affidamenti inerenti ai contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea, salvo deroghe non rinvenibili nella specie.
In secondo luogo, ritiene che anche per gli affidamenti ai servizi alla persona deve essere rispettato il principio dell’art. 3 del codice, secondo cui le stazioni appaltanti e gli enti concedenti devono favorire l’accesso al mercato degli operatori nel rispetto dei principi (classici) di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.
Conclusioni
Come noto, fra i principi e criteri direttivi della legge delega n. 78/2022, è compreso quello di semplificare la disciplina dei contratti pubblici che abbiano un importo inferiore alle soglie di rilevanza europea (c.d. contratti sottosoglia). E’ palese, infatti, che il legislatore del nuovo codice non ha realizzato la semplificazione prevista (usando un eufemismo!). Infatti, la disciplina dei contratti sottosoglia, cui il codice dedica la Parte I del Libro II (artt. da 48 a 55), risulta alquanto complessa, anche perché include, oltre la disciplina specifica applicabile esclusivamente ai contratti di tale valore:
i) l’obbligo del rispetto dei principi di cui agli articoli dall’1 al 36, fra i quali quelli di risultato, fiducia e ricorso al mercato, alla cui stregua devono essere interpretate e applicate le altre disposizioni del codice (art. 4);
ii) l’applicazione delle altre disposizioni del codice, se non espressamente derogate dalla stessa Parte I sulla disciplina dei contratti sottosoglia;
iii) l’esclusione dalla disciplina del sottosoglia dei contratti di interesse transfrontaliero certo, da individuarsi da parte delle stesse stazioni appaltanti nel caso concreto e per i quali devono essere seguite le procedure ordinarie;
iv) una specifica regolamentazione del “principio di rotazione”, con alcune limitate deroghe (quella del comma 4 di dubbia interpretazione è oggetto di modifica nel decreto correttivo, stando allo schema di disegno di legge in fase di discussine presso le competenti commissioni parlamentari);
v) le disposizioni ambigue dell’art. 128 sui servizi alla persona, che si prestano a interpretazioni contrastanti, come dimostra la decisone del TAR Abruzzo annotata.
Orbene, è inconfutabile che, da un lato, l’art. 49, non contempla, fra le deroghe al principio di rotazione, quella relativa ai servizi alla persona; dall’altro, che l’art. 128 – dedicato agli affidamenti relativi a tale specifica tipologia di servizi sociali [individuati nominativamente al comma 2 nei servizi sanitari, servizi sociali e servizi connessi; servizi di prestazioni sociali; altri servizi pubblici, sociali e personali, ecc.] – prescrive principi, quali la qualità e la continuità ed obblighi specifici che rendono difficilmente compatibile l’applicazione del divieto di affidare o aggiudicare un appalto al contraente uscente per commesse rientranti nello stesso settore di servizi.
Ne consegue che, in mancanza di un coordinamento fra le stesse disposizioni del codice, non resta che interpretare le discrasie in base ai primi tre principi dello stesso codice, come previsto dall’art. 4, con il rischio, però, di interpretazioni diverse, come dimostra la sentenza annotata, e, di conseguenza, di non centrare l’obiettivo di accelerare e semplificare le procedure, con il fondato pericolo di un potenziamento del contenzioso in un ambito molto particolare quale quello dei servizi sociali rivolti a soggetti e gruppi svantaggiati.
Con il correttivo, il Governo potrebbe intervenire e fare una scelta chiara fra le seguenti modifiche: inserire nell’art. 49 una deroga espressa per i servizi alla persona individuati dall’art. 128, oppure, al contrario, inserire nell’art. 128 la previsione fra i principi del comma 3, anche di quello di rotazione. Il risultato sarebbe “maggiore chiarezza” in questo ambito di attività, specie nei casi in cui si tratta di servizi alla persona, come ad esempio quello dell’asilo nido, in cui il discrimine fra scopo didattico e sociale è abbastanza labile.
Giuseppe Panassidi, avvocato in Verona.