IN POCHE PAROLE…
L’uso reiterato della “proroga tecnica” equivale ad affidamento senza gara in violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento.
ANAC – delibera 28 luglio 2021, n. 576
“La proroga dei contratti pubblici cd. tecnica, ovvero quella diretta a consentire la mera prosecuzione del rapporto contrattuale in corso, nelle more dell’espletamento di una nuova procedura di gara, ha carattere eccezionale e di temporaneità, essendo uno strumento volto esclusivamente ad assicurare una data prestazione in favore della pubblica amministrazione, nel passaggio da un regime contrattuale ad un altro.
Dunque, “l’utilizzo reiterato della proroga tecnica, che si traduce in una fattispecie di affidamento senza gara, comporta la violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016“.
La questione
La questione affrontata dall’ ANAC riguarda la possibilità per la stazione appaltante (nella fattispecie una ASL) di ricorrere all’istituto della proroga tecnica con il vecchio operatore invece di effettuare una “gara ponte”, reiterando la prosecuzione del contratto in essere più volte in attesa della soluzione del contenzioso sulla gara.
A giustificazione del suo operato, la stazione appaltante adduce di aver valutato “non sussistenti le condizioni per l’espletamento di una procedura negoziata (gara ponte), soprattutto per quanto riguarda la tempistica, viste le particolari caratteristiche dell’appalto” con ad oggetto la fornitura di nuove apparecchiature biomediche e la manutenzione di quelli in uso ai presidi ospedalieri e territoriali.
La delibera
Le giustificazioni non hanno convinto l’Autorità, secondo cui «nel nostro ordinamento vige il divieto di proroga e di rinnovo dei contratti pubblici, sancito dall’art. 23 della legge 18 aprile 2005 n. 62. La proroga ed il rinnovo si traducono infatti in una fattispecie di affidamento senza gara, con violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, enunciati dall’art. 2 comma 1 del d.lgs. 163/2006, oggi art. 30 comma 1 del d.lgs. 50/2016 (Delibera Anac n. 304 del 1.4.2020)».
Dunque, l’Autorità ritiene che «in materia di proroga dei contratti pubblici di appalto (come per il rinnovo) non vi sia alcuno spazio per l’autonomia contrattuale delle parti, in quanto vige il principio inderogabile, fissato dal legislatore per ragioni di interesse pubblico, in forza del quale, salve espresse previsioni dettate dalla legge in conformità della normativa comunitaria, l’amministrazione, una volta scaduto il contratto, deve, qualora abbia ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni, effettuare una nuova gara pubblica»
Da ricordare
Com’è noto, la proroga tecnica è disciplinata dall’art. 106 del codice dei contratti sulla disciplina delle modificazioni dei contratti in corso di efficacia, che, al comma 11, disciplina condizioni e presupposti per l’utilizzo dell’istituto.
In sintesi, per azionare l’opzione di «proroga tecnica» nei contratti pubblici occorre che l’istituto:
- sia previsto ab origine nel bando e nei documenti gara, giacché in tal modo non è configurabile una violazione della par condicio né si dà vita ad un rinnovo del contratto in violazione dell’obbligo di gara, mentre se non prevista integra un’ipotesi di affidamento, con la conseguenza, sotto il piano processuale, che il «dies a quo» per l’impugnativa decorre dal momento dell’esecutività del provvedimento che dispone la proroga medesima (non essendo stato stipulato un nuovo contratto) TAR Abruzzo, sez. I, 3-12-2015, n. 800)
- sia utilizzato prima dello spirare del termine di efficacia del contratto;
- duri per il tempo strettamente limitato alle conclusioni delle procedure per l’individuazione del nuovo contraente;
- siano indicate, nella determinazione di sua utilizzazione, in modo analitico le ragioni che lo rendono necessario (TAR Lazio Roma, II, 10-09-2018, n. 9212).
Sussistendo le condizioni di legge, l’appaltatore ha l’obbligo di eseguire le prestazioni previste nel contratto agli stessi prezzi, patti e condizioni o a quelle più favorevoli per la stazione appaltante, mentre è illegittima la proroga del contratto dovuta non ad oggettivi ed insuperabili ritardi nella conclusione della gara, ma ad un’indizione tardiva soggettivamente addebitabile all’amministrazione, specie se le condizioni economiche del contratto originario sono mutate sensibilmente in danno dell’appaltatore (Cons. St., V, sentenza 20-05- 2019, n. 3588, riforma TAR Trento n. 282/2018).
L’ANAC, con la deliberazione annotata, precisa che la proroga non può essere continuamente reiterata, neppure nel caso in cui sia in corso un contenzioso relativo alla gara, stante che nel nostro ordinamento sussiste il divieto di proroga e rinnovo del contratto. Diversamente, la proroga si traduce in un illegittimo affidamento senza gara, in violazione dei principi comunitari di libera concorrenza e parità di trattamento, che impongo all’amministrazione, una volta scaduto il contratto, di effettuare una nuova gara pubblica se ha ancora la necessità di avvalersi dello stesso tipo di prestazioni.
In conclusione, alla stazione appaltante, che non ha ancora individuato il nuovo contraente e ha necessità di avvalersi delle stesse prestazioni senza soluzione di continuità, non resta che ricorrere al una gara – ponte, individuando il nuovo contraente mediante procedura negoziata ai sensi dell’art. 63, comma 5, del codice dei contratti pubblici (nel sotto soglia, fino al 30 giugno 2023, cfr. art. 1, co2, lett. b) del D.L. 76/2021 e, a regime, l’art. 36 comma 2, lett. b) del codice), anche se per i contratti tecnicamente più complessi avviare e concludere una procedura negoziata d’urgenza o anche un più snello affidamento diretto non risulta, anche sotto l’aspetto della tempistica, sempre agevole e, comunque, conforme alla cura degli interessi pubblici da tutelare.
Giuseppe Panassidi, avvocato in Verona