ANAC: prime valutazioni dell’impatto del DL Sblocca cantieri sul sistema appalti

L’ANAC, nella prospettiva di un’eventuale segnalazione a Governo e Parlamento delle possibili criticità contenute nel D.L. 32/2019, ha svolto un primo approfondimento sulle principali novità introdotte dal decreto con un documento, pubblicato in data 17.5.2019, a meri fini conoscitivi.

Decreto legge 18 aprile 2019 n. 32. Prime valutazioni di impatto sul sistema degli appalti pubblici

A margine

1 – Rilievi in materia di Linee guida e nuovo Regolamento attuativo

L’ANAC evidenzia che il Regolamento previsto dall’art. 216, c. 27 octies del d.lgs. 50/2016, non sostituirà tutte le Linee guida e i decreti attuativi indicati nel Codice facendo salva l’adozione di altri provvedimenti extra Codice (ad es. all’art. 78 sull’Albo dei commissari di gara; all’art. 80, c. 13, in tema di illecito professionale grave; all’art. 181 in tema di partenariato) determinando così un rischio d’incertezza del quadro normativo per gli operatori economici.

Inoltre, la previsione dell’adozione del Regolamento entro 180 giorni dall’entrata in vigore del DL 32/2019, unita al regime transitorio ex art. 216, c. 27-octies per cui le attuali Linee guida “rimangono in vigore o restano efficaci fino alla data di entrata in vigore del regolamento” comporta:

la cristallizzazione dei contenuti delle Linee guida senza consentire all’ANAC di apportare modifiche o integrazioni alle stesse, rendendole di fatto inapplicabili (ad es. LG 4 per aff.to lavori);
un quadro normativo poco chiaro per gli operatori economici che vanifica le finalità di semplificazione con maggior rischio di contenzioso;
la difficile attuazione degli impegni assunti per la definizione delle procedure di infrazione n. 2018/2273 e n. 2017/2090, per cui è necessaria, tra l’altro, la revisione delle LG n. 4/2016 (sottosoglia), delle LG n. 3/2016 (RUP) e del d.m. 49/2018.

Pertanto, secondo l’ANAC, nel quadro normativo vigente, nemmeno l’ultima revisione delle Linee guida 4, su cui si è espresso il CdS con parere 1312 del 30 aprile 2019, potrebbe essere adottata.

Ancora, mancano indicazioni in ordine alla possibilità che la scadenza dei 180 gg previsti per l’adozione del Regolamento non venga rispettata (l’adozione del D.P.R. 207/2010 è intervenuta a distanza di 4 anni dall’entrata in vigore del previgente Codice).

Da ultimo, l’introduzione all’art. 110 del Codice, di nuove di Linee guida con cui l’ANAC dovrà individuare “requisiti aggiuntivi” che l’impresa in concordato deve possedere per partecipare a gare d’appalto (ovviando all’obbligo di avvalimento) non appare coerente:

con la scelta di rinviare tutta la disciplina attuativa ad un unico Regolamento;
con le competenze dell’Autorità, trattandosi di materia che afferisce alla disciplina delle procedure concorsuali;
con la promozione del ritorno in bonis dell’impresa, posto che la previsione di requisiti di partecipazione alle gare “ulteriori” rispetto a quelli già contemplati nel Codice, appare un aggravamento imposto all’impresa stessa.

2- Rilievi sulle nuove norme in materia di aff.ti sotto-soglia

Ad avviso dell’ANAC, la riduzione della soglia entro cui è possibile ricorrere alla procedura negoziata per l’affidamento di lavori amplia l’ambito di applicazione delle procedure aperte (che non prevedono una fase preliminare di selezione dei partecipanti), con conseguenti complessità legate alla gestione di procedure molto partecipate in un mercato così popolato come quello delle PMI che eseguono lavori.

L’eccessiva contrazione del numero minimo degli operatori da invitare (3) alle procedure negoziate di lavori di valore inferiore a 200.000,00 euro (art. 36, comma 2, lett. b) rischia di non consentire l’esclusione automatica delle offerte che superano la soglia di anomalia, per la quale è richiesta la presenza di almeno 10 offerte ammesse (art. 97, comma 8).

Ancora, gli effetti acceleratori della preferenza accordata al criterio del prezzo più basso potrebbero:

rivelarsi di scarso rilievo in quanto impattanti su una percentuale non significativa di affidamenti (per i lavori, nel 2018, il n. degli affidamenti sotto soglia per cui è stato utilizzata l’OEPV è pari solo al 12,89% del totale degli affidamenti; nel 2017 tale percentuale è stata appena del 14,41%);
essere in parte neutralizzati dalla reintroduzione dell’appalto integrato che implica l’utilizzo del criterio dell’OEPV.

Il favor riconosciuto al criterio del minor prezzo ribalta il rapporto tra i criteri di aggiudicazione stabilito dalla direttiva n. 2014/24/UE (Considerando 90 e art. 67), e ribadito dalla legge delega n. 11/2016, introducendo un regime più favorevole al criterio del minor prezzo di quello dettato dal d.lgs. n. 163/2006, che metteva i due criteri sullo stesso piano.

Tale preferenza può andare a scapito della qualità delle opere, soprattutto se si tiene conto dell’intervenuto ampliamento dell’utilizzo dell’appalto integrato.

L’ANAC auspica pertanto che, in sede di conversione, si elimini l’onere di motivare la scelta del criterio dell’OEPV, equiparando i due criteri di aggiudicazione.

L’Autorità ricorda poi che l’obbligo di procedere all’esclusione automatica delle offerte anomale, introdotto al c. 8 dell’art. 97 al ricorrere delle condizioni ivi indicate (carattere non transfrontaliero dell’appalto e n. di offerte ammesse ≥ a 10), è già stato oggetto di censura da parte del CdS nel parere n. 782/2017 sullo schema del correttivo al d.lgs. n. 50/2016 laddove, coerentemente con gli insegnamenti della CGUE, ha rammentato che “l’esclusione automatica – da considerare comunque un’eccezione rispetto alla regola che impone la verifica in contraddittorio della congruità delle offerte sospette – non può essere prevista come un obbligo (come sembra fare il correttivo seppure limitatamente agli appalti di lavori di importo fino a un milione di euro), ma deve restare una facoltà lasciata alla stazione appaltante”.

Peraltro, l’esclusione automatica delle offerte anomale appare difficilmente conciliabile con l’istituto dell’inversione procedimentale così come declinato nel c. 5 dell’art. 36.

Dal canto suo, l’inversione procedimentale:

non è coerente con un sistema di aggiudicazione al prezzo più basso con esclusione automatica delle offerte anomale che calcola la soglia di anomalia sulla base delle offerte ammesse;
implica l’appesantimento procedurale del secondo calcolo della soglia di anomalia;
favorisce l’aumento del contenzioso e lascia margini per manovre in grado di condizionare gli esiti dell’affidamento, in sede di soccorso istruttorio, da parte di operatori economici non utilmente collocati in graduatoria e soggetti al controllo dei requisiti (si pensi alla mancata produzione di documentazione integrativa).

L’Autorità rileva infine il mancato coordinamento tra la previsione della procedura aperta per lavori di importo superiore uguale a 200.000,00 euro di cui alla lett. d), c. 2, art. 36 e la possibilità, fatta salva nell’incipit del comma 2 dello stesso articolo, di ricorrere comunque alle procedure ordinarie per gli affidamenti sotto-soglia, in alternativa alle modalità indicate nel prosieguo dello stesso comma.

La facoltà di utilizzare le procedure ordinarie, ivi comprese quelle ristrette, sempre e indipendentemente dal valore dell’appalto, sembrerebbe ridimensionare la portata innovativa dell’art. 36, c. 2, lettera d) che parrebbe sovrapporsi ad una modalità di affidamento già contemplata.

3 – Rilievi sulle modifiche in tema di motivi di esclusione

L’introduzione della causa di esclusione “facoltativa” nei confronti degli operatori economici che non abbiano ottemperato agli obblighi di pagamento di imposte o contributi in caso di violazioni “non definitivamente” accertate andrebbe temperata richiamando il carattere di gravità della violazione, in ossequio al principio di proporzionalità (sulla falsariga di quanto previsto dal primo periodo del comma 4 dell’art. 80, nonché dalla lett. c) del comma 5 della medesima deposizione con riguardo ai “gravi illeciti professionali” ).

Ancora, emergono criticità riguardo l’efficacia temporale dell’interdizione alle procedure di gara:

sulle sentenze penali di condanna, per cui è necessario un maggiore coordinamento tra il c. 10, lett. b) dell’art. 80, e il c. 10-bis, primo periodo, e l’art. 317-bis p., onde evitare possibili antinomie tra le disposizioni del Codice e le previsioni del Codice penale;
sui casi diversi dalle condanne penali, ove la previsione della durata fissa di 3 anni per l’interdizione difetta della necessaria proporzionalità con le eterogenee ipotesi contemplate dal c. 5 dell’art. 80, ingenerando confusione sulla valenza escludente di fatti la cui verificazione è soggetta ad un accertamento puntuale disposto con riferimento al momento dell’autodichiarazione resa, senza considerare che la decisione di ancorare il decorso del termine alla “data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione”, oltre a porsi in contrasto con le direttive europee, rende incerto quale debba essere il dies a quo, rendendo al contempo inapplicabile l’esclusione agli illeciti professionali gravi non cristallizzati in un provvedimento amministrativo;
sulla poco chiara formulazione dell’ultimo periodo del c. 10-bis dell’art. 80, che sembra introdurre uno spazio di discrezionalità eccessivamente lato in favore delle SA, chiamate a tener conto del tempo occorrente alla definizione del giudizio ai fini delle decisioni in ordine all’eventuale esclusione del concorrente dalla gara

4 – Rilievi sull’abrogazione del rito super-accelerato e il nuovo obbligo di comunicazione del provvedimento di ammissione/esclusione ex art. 76, c. 2 bis

L’abrogazione dell’obbligo di pubblicare il provvedimento recante le ammissioni e/o esclusioni, nella sezione “Amministrazione Trasparente”, sebbene coerente con la soppressione del cd. rito super-accelerato sulle ammissioni/esclusioni, necessita di un maggior coordinamento con l’art. 76, comma 2-bis, del Codice, laddove è previsto l’obbligo di comunicare individualmente il provvedimento de quo, potendo sorgere il dubbio circa l’onere di impugnativa – specie laddove un candidato intenda contestare la legittimità dell’altrui ammissione (per carenza dei requisiti di partecipazione) – ai sensi dell’art. 120, comma 5, c.p.a.

5 – Rilievi su qualità e controlli sulle imprese

L’Autorità ricorda che, per espressa previsione dell’art. 30 del D.lgs. 50/2016, la qualità si pone al vertice dei principi per l’aggiudicazione e l’esecuzione di appalti e concessioni.

Il perseguimento della qualità della prestazione è strettamente connesso al profilo dei controlli che in molti casi hanno costituito, in un’ottica sistematica, un contrappeso a sempre maggiori istanze di liberalizzazione. È pertanto fondamentale, per un efficace perseguimento della qualità delle prestazioni, il mantenimento di un adeguato bilanciamento tra le due contrapposte esigenze di controllo e di de-regolamentazione.

Tuttavia, diverse modifiche apportate dal d.l. 32/2019 alterano tale bilanciamento. Tra queste:

quelle che incidono direttamente sulle esistenti misure volte a garantire la qualità delle prestazioni;
quelle che concorrono ad attenuare il sistema di controlli delineato dal previgente quadro normativo.

6 – Rilievi sulla qualificazione SOA delle imprese

L’estensione da 10 a 15 anni del periodo documentabile per il possesso dei requisiti per l’attestazione di qualificazione SOA per gli esecutori di lavori pubblici, introdotta dal d.l. 32/2019, altera l’equilibrio tra esperienza maturata nel tempo e continuità di esecuzione delle imprese rendendo prevalente la sola esperienza, anche risalente nel tempo e determinando:

il rischio di aprire il mercato ad imprese non in possesso delle competenze tecniche più aggiornate o addirittura non attive, con conseguente alterazione della concorrenza;
il rischio di rallentare il sistema di qualificazione, a causa di prevedibili difficoltà nel reperimento ed asseverazione della documentazione più risalente, posto che il momento iniziale del nuovo termine di legge si colloca in un periodo antecedente alla informatizzazione del sistema.

L’obiettivo di sostenere le imprese che hanno difficoltà nell’attestazione di lavori per gli importi previsti a legislazione vigente può essere diversamente perseguito tramite la promozione dell’utilizzo di strumenti già esistenti che consentono l’aggregazione delle imprese, con conseguente possibilità di cumulo dei requisiti, sia nel solo momento di accesso alla gara sia, a monte, con riferimento all’attività di qualificazione della specifica impresa.

7 – Rilievi sulle novelle in tema di subappalto

L’innalzamento della quota di affidamento subappaltabile dal 30% al 50% e la completa eliminazione della verifica dei requisiti del subappaltatore in gara non rispondono alle osservazioni avanzate in sede di procedura di infrazione.

L’assenza di limite al subappalto viene a livello europeo strettamente correlata alla necessità che i documenti dell’appalto impongano ai concorrenti di indicare nelle offerte l’intenzione di subappaltare e i subappaltatori proposti, di modo che la SA possa verificare le loro capacità in occasione della valutazione delle offerte e della selezione dell’aggiudicatario.

Tuttavia, le modifiche introdotte dal d.l. 32/2019 tendono sia a ridurre i limiti per il subappalto sia a posticipare ad una fase successiva all’aggiudicazione e direttamente afferente all’esecuzione ogni verifica che possa riguardare i subappaltatori ed anche l’individuazione degli stessi.

Tali previsioni rischiano di aggravare le criticità esistenti in ordine alle infiltrazioni criminali, alla violazione delle norme a tutela del lavoro, al scarso controllo sull’effettivo esecutore dell’affidamento, tenuto anche conto che il limite del 50% risulta essere virtuale per i lavori, in relazione al combinato disposto con l’art. 1, comma 2, D.M. n. 248 del 10.11.2016 (ancora in vigore anche ai sensi del nuovo art. 216 comma 27 octies del Codice).

Peraltro, l’eliminazione del divieto di subappalto in favore del concorrente (previsto dall’art. 105 comma 4 lett. a) D.Lgs. 50/2016, abrogato dal d.l. 32/2019) potrebbe stimolare accordi collusivi in fase di gara, che sfociano in cospicue “spartizioni” in fase di esecuzione.

8 – Rilievi in tema di progettazione

Le scelte in materia di progettazione destano diverse perplessità circa il concreto perseguimento dell’obiettivo di semplificazione. In particolare:

la scelta di introdurre all’art. 24 il nuovo comma 3 bis che estende anche alle manutenzioni straordinarie la possibilità di affidamento sulla base della sola progettazione definitiva e senza limite di importo, al pari delle manutenzioni ordinarie, incrementa il rischio criticità in fase esecutiva e il ricorso a varianti, data l’evidente differenza tra le due tipologie di manutenzione e la maggiore complessità delle prime;
l’attribuzione della progettazione esecutiva all’aggiudicatario ha mostrato, già nel previgente sistema poi riformato dal d.lgs. 50/2016, manifesti limiti in termini di incremento dei costi di partecipazione alle gare per gli OE (predisposizione del progetto esecutivo in fase di gara); nessuna riduzione significativa del ricorso alle varianti in corso d’opera; nessuna riduzione del contenzioso amministrativo; negativa incidenza sulla qualità dei lavori;
a fronte delle note criticità dell’istituto dell’appalto integrato, il d.l. 32/2019 non introduce elementi di temperamento idonei ad escludere che le stesse si ripresentino, quale la promozione ed incremento della competenza e della qualificazione delle SA;
per effetto della reintroduzione dell’appalto integrato troverà, inoltre, consistente mitigazione l’utilizzo del criterio del prezzo più basso e ciò in controtendenza con gli stessi obiettivi del d.l. 32/2019;
anche la scelta di rimettere alle SA, anziché al CIPE, l’approvazione delle varianti fino al 50% è idonea a ridurre sensibilmente il controllo sulla fase di esecuzione.

9 – Rilievi in tema di Centrali di committenza e qualificazione SA

L’art. 37 comma 4, D.Lgs. 50/2016 (come modificato dal d.l. 32/2019) prevede la facoltà, anche per i comuni non capoluogo, di svolgere le procedure di gara senza l’ausilio degli strumenti aggregativi (centrali di committenza, soggetti aggregatori o SUA).

La norma ostacola il processo di riduzione del numero delle SA e, in attesa che sia dato rinnovato impulso all’indispensabile attuazione del sistema di qualificazione delle stazioni appaltanti (previsto dall’art. 38 D.Lgs. 50/2016), ripropone le criticità connesse alle capacità gestionali dei piccoli comuni (in termini di: competenza, contenimento dell’azzardo morale, facilitazione dei controlli da parte dei soggetti deputati, economia degli affidamenti).

L’effetto combinato tra la disposizione, come novellata, e la mancata promozione del sistema di qualificazione delle SA produce l’effetto di rendere difficoltosa l’azione di controllo generalizzato su un sistema di affidamenti diffuso e polverizzato.

10 – Rilievi sulle norme in tema di commissari straordinari

L’art. 4 d.l. 32/2019 introduce la facoltà di nomina di commissari straordinari per interventi prioritari che possono operare in deroga alla generalità dei settori/materie (es.: urbanistica, contrattualista pubblica ecc.), con talune eccezioni (es.: principi inderogabili derivanti dall’appartenenza alla U.E., legislazione antimafia).

Tuttavia, la norma non prevede criteri in base ai quali individuare gli interventi prioritari e non indica la normativa applicabile in concreto, lasciando ai singoli commissari la soluzione dei problemi applicativi e interpretativi (con evidenti riverberi sull’operatività dei commissari stessi).

Non sono state valorizzate talune recenti esperienze (maturate nel contesto delle attività conseguenti agli eventi sismici del 2006 in centro Italia), che consentono di inserire l’intervento emergenziale, latu senso inteso, in un quadro di ordinaria gestione. Si tratta di strumenti, chiari e flessibili, non totalmente adbicativi della normativa di riferimento, mediante i quali sono individuate (nello stesso codice dei contratti pubblici) le norme che operano in regime di urgenza, le attività per le quali interviene la deroga, fermo restando un generale obbligo motivazionale.