E’ rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo, c.p.a., limitatamente all’onere di immediata impugnazione dei provvedimenti di ammissione, nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione, per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1, Cost. e 6 e 13 Cedu, recepita con l. 4 agosto 1955, n. 848.
Tar Bari, sez. III, ordinanza, 20 giugno 2018, n. 903, Presidente Gaudieri, Estensore Cocomile
Il fatto
Una stazione appaltante indice una gara telematica a procedura aperta per l’affidamento di servizi integrati di raccolta, trasporto e smaltimento di rifiuti ospedalieri per le aziende sanitarie regionali su 4 lotti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Per il lotto 2, oggetto di contenzioso, partecipano nel complesso tre soggetti. A seguito della verifica della documentazione amministrativa, la stazione appaltante adotta, ai sensi dell’art. 29, comma 1, d.lgs n. 50/2016, il provvedimento sulle ammissioni alla procedura, ammettendo anche le due imprese verso cui era stato attivato il soccorso istruttorio.
La terza impresa impugna quindi, davanti al Tar, tali ammissioni ai sensi dell’art. 120, comma 2 bis, cod. proc. amm. articolando varie doglianze.
L’ordinanza
Il Tar, riservata ogni altra pronuncia in rito, ritenuta rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo cod. proc. amm., rimette la norma alla Corte costituzionale nella parte in cui onera l’impresa partecipante alla gara ad impugnare immediatamente le ammissioni delle altre imprese partecipanti alla stessa gara, pena altrimenti l’incorrere nella preclusione di cui al secondo periodo della disposizione (“L’omessa impugnazione preclude la facoltà di far valere l’illegittimità derivata dei successivi atti delle procedure di affidamento, anche con ricorso incidentale”), per contrasto con gli artt. 3, comma 1, 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2, 113, commi 1 e 2 e 117, comma 1 della Costituzione e 6 e 13 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, recepita con legge n. 848/1955.
Pertanto il giudizio è sospeso fino alla pronuncia della Corte costituzionale.
Conclusioni
Il Tar chiarisce che la norma pone in capo al partecipante un onere inutile, economicamente gravoso ed irragionevole, alla stregua del principio di effettività della tutela giurisdizionale desumibile dal combinato disposto degli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. e del principio di ragionevolezza di cui all’art. 3, comma 1 Cost. – rispetto all’interesse realmente perseguito (i.e. conseguimento dell’aggiudicazione dell’appalto).
Ha ricordato che in precedenza la stessa sez. III del Tar Bari, con sentenza dell’8 novembre 2016, n. 1262 non aveva mancato di evidenziare che “… la novella legislativa di cui all’art. 120, comma 2 bis, d.lgs. n. 50 del 2016 confligge con il quadro giurisprudenziale, storicamente consolidatosi, atteso che veicola nell’ordinamento l’onere di immediata impugnazione dell’ammissione di tutti gli operatori economici – quale condizione di ammissibilità della futura impugnazione del provvedimento di aggiudicazione – anche in carenza di un’effettiva lesione od utilità concreta. …”.
Anche il Tar Napoli, sez. IV, 20 dicembre 2016, n. 5852 aveva rilevato che “… La peculiarità del nuovo rito risiede, oltre che nel circoscritto ambito di applicazione – volto a cristallizzare la definitività di una peculiare sub fase delle gare d’appalto creando una struttura bifasica della tutela in subiecta materia – nell’utilizzo dello strumento processuale come veicolo per creare una correlazione del tutto inusuale tra interesse ad agire in giudizio e pretesa sostanziale, sicché, come rilevato anche dai primi commenti alla disciplina in questione, il legislatore avrebbe introdotto una sorta di presunzione legale di lesione, non direttamente correlata alla lesione effettiva e concreta di un bene della vita secondo la dimensione sostanzialistica dell’interesse legittimo ormai invalsa nel nostro ordinamento. …”.
I dubbi in precedenza esposti sono stati di recente evidenziati dall’ordinanza del Tar Piemonte, sez. I n. 88 del 17 gennaio 2018, che ha sollevato la corrispondente questione pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea al fine di verificare la compatibilità euro-unitaria della norma processuale interna (art. 120, comma 2 bis c.p.a., nella parte in cui contempla l’onere di immediata impugnazione delle ammissioni) con la disciplina europea in materia di diritto di difesa, di giusto processo e di effettività sostanziale della tutela giurisdizionale (i.e. artt. 6 e 13 della CEDU, art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e art. 1 direttiva n. 89/665/CEE).
In detta occasione, sia pure sotto la lente di ingrandimento del confronto della norma processuale nazionale con la disciplina europea, è stato condivisibilmente rimarcato come il disancoramento dell’interesse ad agire rispetto ad una utilità personale, concreta ed attuale dell’impresa partecipante alla gara (costretta a contestare le ammissioni in forza della censurata disposizione), dà vita ad una sorta di tutela giurisdizionale amministrativa / giudizio di diritto “oggettivo”, dove un operatore è obbligato ad impugnare immediatamente le ammissioni di tutti gli altri concorrenti, senza sapere ancora chi potrà essere l’aggiudicatario e, parimenti, senza sapere se lui stesso si collocherà in graduatoria in posizione utile per ottenere e/o contestare l’aggiudicazione dell’appalto.
Si introduce, pertanto, una sorta di giudizio di “diritto oggettivo” che è contrario non solo ai principi europei invocati dal Tar Piemonte, nella citata ordinanza, ma anche ai principi costituzionali di cui agli artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1 e 113, commi 1 e 2 Cost. (in tema di effettività della tutela giurisdizionale), i quali plasmano il diritto di azione a mo’ di diritto azionabile unicamente dal titolare di un interesse personale, attuale e concreto e che nelle gare d’appalto non può non consistere nel conseguimento della aggiudicazione ovvero al più, quale modalità strumentale al perseguimento del medesimo fine, nella chance derivante dalla rinnovazione della gara.
Ha aggiunto il Tar Bari che la necessità, alla stregua della previsione dell’art. 120, comma 2 bis, primo e secondo periodo, c.p.a., di proporre plurimi ricorsi avverso le singole ammissioni si pone in contrasto con il principio di ragionevolezza desumibile dall’art. 3, comma 1 Cost., con il principio di effettività della tutela giurisdizionale (ex artt. 24, commi 1 e 2, 103, comma 1, 111, commi 1 e 2 e 113, commi 1 e 2 Cost.), con il principio del giusto processo (ex art. 111, comma 1 Cost.) e con il principio della ragionevole durata del processo (ex art. 111, comma 2 Cost.), poiché il meccanismo processuale delineato dal legislatore del 2016 determina inevitabilmente il proliferare di azioni giurisdizionali avverso plurime ammissioni relativamente alla stessa procedura di gara in violazione dei principi di economia processuale e concentrazione.