In caso di conclusione delle prestazioni del contratto affidato illegittimamente “la posizione dell’appellante potrà eventualmente sempre essere ristorata in forma specifica con l’affidamento, in caso di favorevole esito del ricorso, di un periodo contrattuale di uguale durata”.
Tar Catanzaro, sez. I, sentenza 20 luglio 2019, n. 1457 – Presidente Tallaro, Estensore Goggiamani
A margine
Dopo aver manifestato il proprio interesse a partecipare alla procedura negoziata, ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. b) del d.lgs. n. 50/2016, per il nuovo affidamento del servizio di trasporto scolastico per l’anno 2018/2019, il gestore uscente viene escluso in applicazione del principio di rotazione.
La ditta impugna quindi la propria esclusione affermando inoltre l’illegittimità dell’aggiudicazione finale in quanto:
- l’avviso pubblico dell’amministrazione non aveva operato alcuna limitazione delle ditte da invitare e solo una delle imprese interessate aveva presentato offerta;
- l’impresa dichiarata aggiudicataria non era dotata del requisito dell’iscrizione presso il “Registro elettronico nazionale” istituito presso il Dipartimento per i trasporti.
La sentenza
Il collegio accerta che la ditta aggiudicataria era carente del requisito indicato e che pertanto l’aggiudicazione è illegittima.
Ad avviso del Tar, non avendo le altre imprese invitate all’esito della manifestazione di interesse presentato offerta, diviene quindi rilevante la contestazione dell’esclusione dell’impresa ricorrente, che ambisce al contratto.
Il giudice ricorda che in base al’art. 36 co. 2, lett. B, del Codice (ratione temporis vigente), l’affidamento di contratti per appalti di servizi inferiori alla soglia comunitaria, avviene mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, teso a ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei.
Nel caso in esame, l’amministrazione ha emanato l’avviso pubblico per ottenere manifestazioni di interesse da imprese del settore ed ha escluso il ricorrente facendo rigorosa applicazione del principio di rotazione degli incarichi, in quanto gestore uscente.
Ha, tuttavia, ragione il ricorrente ad affermare l’illegittima applicazione del criterio alla luce di quanto precisato dalle Linee guida Anac n. 4 in base alle quali tale principio non trova applicazione quando l’affidamento avvenga con procedura aperta al mercato nella quale la stazione appaltante non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
L’avviso prevedeva infatti, in ordine alla “fase successiva alle candidature” che “nel caso di presentazione di un numero di manifestazioni di interesse superiori a 5, la Stazione Appaltante inviterà alla successiva manifestazione di interesse TUTTI coloro i quali avranno presentato regolare istanza di interesse”, dunque senza limitazione alcuna al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione.
Pertanto l’esclusione del ricorrente è illegittima al pari dell’aggiudicazione.
In quanto unica ditta interessata al contratto (oltre l’illegittima aggiudicataria) e, stante l’apposita domanda, dovrebbe dichiararsi l’inefficacia del contratto e disporsi il subentro della ricorrente ex art. 122 c.p.a.. Tuttavia il contratto è già stato portato a termine essendo concluso l’anno scolastico di affidamento.
Quale rimedio residua comunque la tutela per equivalente. In proposito il Consiglio di Stato ha previsto, proprio in previsione della definizione temporale del rapporto contrattuale, che “la posizione dell’appellante potrà eventualmente sempre essere ristorata in forma specifica con l’affidamento, in caso di favorevole esito del ricorso, di un periodo contrattuale di uguale durata”, soluzione praticata in un unico lontano precedente (Tar Venezia, sentenza n. 5800 del 2003).
Ritiene il Collegio di praticare proprio tale soluzione quale ipotesi di ristoro in forma specifica “in senso stretto” con erogazione al ricorrente di bene succedaneo (rapporto contrattuale per diverso periodo temporale) tale da eliminare le conseguenze dannose dell’illecito come previsto dall’art. 2058 c.c.
di Simonetta Fabris