Il provvedimento con cui una stazione appaltante avvia una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di “responsabile della protezione dei dati personali” previsto dall’art. 37 del Regolamento UE 2016/679 (G.D.P.R.) è illegittimo se non preceduto dalla preliminare fase di indagine di mercato prevista dall’art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50 del 2016 e dalle Linee Guida ANAC n. 4 al par. 5.1.4 in quanto preclude la più ampia partecipazione degli operatori e la selezione di soggetti titolari di effettiva conoscenza specialistica della normativa e delle prassi in materia di protezione dei dati.
Tar Friuli Venezia Giulia, sez. I, sentenza 18 luglio 2018, n. 252, Pres. Settesoldi, Est. Bardino
Il fatto
Un’ASL, avendo appurato che il servizio di Data Protection Officer ai sensi del Regolamento UE 2016/679 non rientra in gare centralizzate regionali e non è presente nel MEPA, avvia una procedura negoziata “ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) del D.L.vo 50/2016, mediante la preventiva consultazione, di almeno 5 operatori economici” in possesso di significativa esperienza nel settore oggetto di affidamento con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il prezzo base di euro 100.000,00 oltre IVA.
Essendo pervenuta un’unica offerta, a questa viene aggiudicato il servizio per il corrispettivo di euro 98.000,00 (IVA esclusa) per dodici mesi, eventualmente prorogabili per ulteriori dodici mesi.
Un soggetto terzo in possesso dei requisiti richiesti impugna i provvedimenti di avvio della procedura nonché l’aggiudicazione finale lamentando la violazione dell’art. 36, comma 2, lett. b), D. Lgs. n. 50 del 2016 e delle Linee guida ANAC n. 4, per omessa preventiva pubblicazione, da parte dell’ASL, del preventivo avviso di indagine di mercato.
L’amministrazione contesta la legittimazione del ricorrente a proporre l’impugnativa.
La sentenza
Il Tar ritiene il ricorso fondato evidenziando come siano state proprio le concrete modalità con con cui è stata posta in essere la procedura ad impedire, di fatto, la partecipazione del ricorrente.
Il collegio ricorda quindi che l’art. 36, comma 2, lettera b) prevede che la procedura negoziata deve essere preceduta dalla “consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti”.
Le Linee guida n. 4 prevedono, a loro volta, che: “la stazione appaltante assicura l’opportuna pubblicità dell’attività di esplorazione del mercato, scegliendo gli strumenti più idonei in ragione della rilevanza del contratto per il settore merceologico di riferimento e della sua contendibilità, da valutare sulla base di parametri non solo economici. A tal fine la stazione appaltante pubblica un avviso sul profilo di committente, nella sezione «amministrazione trasparente» sotto la sezione «bandi e contratti», o ricorre ad altre forme di pubblicità. La durata della pubblicazione è stabilita in ragione della rilevanza del contratto, per un periodo minimo identificabile in quindici giorni, salva la riduzione del suddetto termine per motivate ragioni di urgenza a non meno di cinque giorni” (punto 5.1.4).
Conclusioni
Ad avviso del giudice, come correttamente evidenziato dal ricorrente, neppure sussistono nel caso di specie i presupposti (al di là del laconico riferimento all’urgenza di affidare il servizio) per dare corso all’affidamento diretto ai sensi dell’art. 63, D. Lgs. n. 50 del 2016.
L’Amministrazione non ha infatti neppure indicato quelle ragioni di “estrema urgenza derivante da eventi imprevedibili dall’amministrazione aggiudicatrice” che, se sussistenti, avrebbero consentito di derogare agli adempimenti previsti dalla procedura adottata (art. 63, comma 2, lett. c)).
La deroga, peraltro, appare del tutto incompatibile con la prevista facoltà di proroga annuale dell’affidamento, dovendosi considerare che l’esenzione dall’obbligo di pubblicazione appare consentita solo “nella misura strettamente necessaria” ad affrontare la specifica situazione emergenziale, la quale costituisce la causa dell’affidamento, ciò che precluderebbe la possibilità di disporre un eventuale rinnovo a favore dell’aggiudicatario, allorché le condizioni di urgenza siano inevitabilmente venute meno.
Pertanto la rilevata carenza della prescritta pubblicità dell’avviso rende del tutto inattendibile la procedura di selezione posta in essere dall’Amministrazione e, nel contempo, si dimostra direttamente lesiva della posizione del ricorrente, avendone illegittimamente precluso la partecipazione, nonostante egli risultasse in possesso dei titoli prescritti.
Il Tar annulla quindi gli atti di gara impugnati ordinando all’ASL di rifondere al ricorrente le spese di giudizio.
di Simonetta Fabris