IN POCHE PAROLE…
L’impresa esclusa da una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico ben può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara dell’accesso civico.
Consiglio di Stato, sez, III, sentenza 7 dicembre 2022, n. 10761 – Pres. Maruotti, Est. Marra
Una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna.
La documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla pubblica amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza.
A margine
Il caso – Il Tar Napoli, con sentenza n. 5467 del 22 agosto 2022, accoglie il ricorso per l’accesso alla documentazione tecnica, offerta economica e giustificativi dell’offerta economica presentato da un’impresa esclusa da una gara per l’affidamento di un servizio di ristorazione presso alcune ASL verso l’impresa aggiudicataria.
In particolare, secondo il primo giudice l’accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente avrebbe come precipua finalità quella di dimostrare, nelle sedi proprie, profili di inammissibilità della offerta della aggiudicataria, consentendo così all’interessata di poter meglio articolare una eventuale difesa nelle dette sedi giudiziarie.
Avverso tale sentenza propone appello la contro interessata affermando l’insussistenza della legittimazione ad agire della ricorrente in quanto “soggetto estraneo” alla procedura di gara il quale avrebbe strumentalmente attivato il diritto di accesso per esperire una mera attività esplorativa.
Secondo l’appellante la semplice pendenza di un giudizio per cui si chiede l’annullamento dell’aggiudicazione non potrebbe giustificare il diritto di accesso alla documentazione di gara del concorrente escluso.
La sentenza
Il Consiglio di Stato respinge l’appello ricordando che, con la richiesta di accesso relativa agli atti del lotto n. 3, l’istante ha specificato di avere interesse ad impugnare gli atti di gara e l’aggiudicazione disposta ai sensi del D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. per poter far valere i suoi diritti presso le sedi giudiziarie competenti.
Sul punto il collegio richiama la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 10 del 2020 riguardo al diritto di accesso civico che, nella specie, non può essere del tutto escluso, spettando al giudice di interpretare nel suo complesso la domanda formulata dal richiedente.
Tale sentenza ha avuto modo di chiarire che l’istituto de quo “debba trovare applicazione […] anche alla materia dei contratti pubblici, in tal caso valendo come “diritto di ‘chiunque’, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza”, che “viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013)” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10, spec. par. 22.1 ; per l’applicazione del principio, cfr. Cons. Stato, III, 25 gennaio 2021, n. 697).
Trattasi, dunque, di un diritto il cui esercizio non abbisogna di specifica motivazione e che presenta carattere autonomo, essendo slegato dalla titolarità di altre situazioni giuridiche da tutelare
Il suddetto accesso “è applicabile anche agli atti delle procedure di gara incontrando quale unica eccezione – oltre ai limiti cd. “assoluti” all’accesso di cui all’art. 5-bis, comma 3, d.lgs. n. 33 del 2013 – quella dei limiti cd. “relativi” correlati agli interessi-limite, pubblici e privati, previsti dall’art. 5-bis, comma 1 e 2,d.lgs. n. 33 del 2013, nella prospettiva del bilanciamento tra il valore della trasparenza e quello della riservatezza.
Analogamente, come ha avuto modo di chiarire la giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 9 marzo 2020, n. 1664), “la richiesta di accesso agli atti è indifferente allo scopo ultimo per cui viene esercitata e, dunque, la legittimazione per l’accesso non può essere valutata neppure facendo riferimento alla legittimazione della pretesa sostanziale sottostante, essendo tale valutazione ultronea.
Ne consegue l’infondatezza delle censure sollevate dall’appellante, dovendosi ritenere che l’impresa esclusa da una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico ben possa accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara, perché una volta conclusasi la procedura concorsuale i documenti prodotti dalle ditte partecipanti assumono rilevanza esterna.
Allo stesso modo può accedere in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla pubblica amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza. (Cons. Stato, sez. VI, 7 giugno 2006, n. 3418)
Sotto quest’ultimo aspetto il principio di trasparenza nella sua accezione più piena comporta che «dove un superiore pubblico interesse non imponga un momentaneo segreto, la casa dell’amministrazione dovrebbe essere di vetro».
Sull’ammissibilità dell’accesso civico generalizzato – È vero che solo l’art. 13 d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, espressamente prevedeva la legittimazione del concorrente escluso ad accedere agli atti di gara, mentre analoga previsione non è stata riprodotta nel D.lgs. n. 50/2016, ma appare ragionevole non escludere la legittimazione del concorrente escluso oltre che per le ragioni esposte circa la possibilità di esaminare l’istanza anche in chiave di accesso ex d. lgs. n. 33/2013 e ss.mm. ii., anche sotto il profilo diacronico.