IN POCHE PAROLE…
Termine di 45 giorni per ricorrere se l’interessato ha necessità di accedere agli atti e vi provvede entro il termine prescritto di 15 giorni.
Consiglio di Stato, sez III, 8 novembre 2023, n. 9599, Pres. Mario Luigi Torsello, Est. Nicola D’Angelo
Il termine decadenziale per ricorrere è di 45 giorni se l’interessato, avendo necessità di conoscere il contenuto degli atti, presenta domanda di accesso entro il termine di 15 giorni prescritto dall’art. 76 , comma 2, del D.Lgs. 50 del 2016.
Il Caso – La seconda classificata in graduatoria impugna al Tar Lazio l’aggiudicazione del servizio di gestione, distribuzione e fornitura di gas medicinali e tecnici.
Il TAR , Sezione terza, sentenza n. 8767 del 23 maggio 2023, dichiara il ricorso irricevibile in quanto tardivo, non accogliendo la tesi della ricorrente, secondo cui il termine decadenziale deve essere calcolato dalla data dell’ostensione dei documenti richiesti e non dalla comunicazione ai concorrenti dell’esito della gara. Per il giudice di primo grado, che ha richiamato in proposito le conclusioni dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2020 sull’esatta individuazione del termine di impugnazione nei provvedimenti in materia di contratti pubblici, il termine ultimativo va individuato nel 45° giorno dalla comunicazione dell’aggiudicazione.
Il concorrente impugna la sentenza al Consigli di Stato.
La sentenza
I Giudici di Palazzo Spada hanno respinto l’appello, confermando, quindi, la decisione del giudice di prime cure, per le ragioni che si vanno a precisare.
Come noto, il termine decadenziale ordinario per impugnare l’aggiudicazione di trenta giorni decorre dalla data della sua comunicazione o pubblicazione sull’albo pretorio online della stazione appaltante.
Tuttavia, tale termine «può essere incrementato di un numero di giorni necessario affinché il soggetto che si ritenga leso dall’aggiudicazione possa avere piena conoscenza del contenuto dell’atto e dei relativi profili di legittimità ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione stessa. In tal caso (presentazione istanza di accesso) la dilazione temporale è fissata nei quindici giorni previsti dal comma 2 dell’art. 76 del codice per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato» (cfr., ex multis, Cons. Stato, n. 6251/2019)».
La “dilazione temporale” di 15 giorni opera, però, solo se l’interessato, per avere conoscenza piena del contenuto dell’atto e dei relativi profili di legittimità, ove questi non siano oggettivamente evincibili dalla comunicazione ricevuta, necessita di presentare istanza di accesso e lo fa nei quindici giorni previsti dal comma 2 dell’art. 76 del codice per la comunicazione delle ragioni dell’aggiudicazione su istanza dell’interessato (cfr. ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 20 settembre 2019, n. 6251).
Invece, se l’ istanza di accesso è proposta dopo 15 giorni dalla comunicazione o pubblicazione dell’aggiudicazione, ed è, quindi, tardiva, la “dilazione temporale” non si applica per evitare che il termine di impugnazione non rimanga aperto o sia modulato ad libitum.
Conclusioni
La decisione riguarda la disciplina dell’accesso contenuta nell’art. 53 del D.Lgs. 50 del 2016, che resta in vigore, transitoriamente, fino al 31 dicembre 2023, come stabilito dall’art. 255, comma 2, del D.Lgs. 36/2023.
Dal 1° gennaio 2024, salvo proroghe dell’ultima ora, entrerà in vigore la nuova disciplina introdotta dal codice dei contratti pubblici del 2023 agli articoli 35 e 36, che supera le problematiche sui termini di impugnazione evidenziate nella sentenza annotata.
La nuova disciplina, infatti, prevede che le procedure di accesso si debbano svolgere con l’utilizzo delle piattaforme di e-procurement, con possibilità, quindi, di accesso diretto, senza istanza, per tutti gli operatori non esclusi, a documenti, dati e informazioni inseriti nella piattaforma, nonché il diritto di accesso, sempre senza necessità di apposita istanza, per gli operatori classificatisi nei primi cinque posti in graduatoria, all’offerta, ai verbali di gara, agli atti, ai dati e alle informazioni, non solo dell’aggiudicatario ma anche dei primi cinque operatori economici in graduatoria.
avv. Giuseppe Panassidi
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