Le opere superspecialistiche, c.d. SIOS, in quanto opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, sono soggette a un regime normativo in deroga alle norme generali sotto diversi profili, che si giustifica nelle intenzioni del legislatore con l’esigenza di assicurare alla stazione appaltante che l’esecuzione di tali opere sia effettuata soprattutto dall’appaltatore qualificato.
Le sentenze della Corte di giustizia del 26/09/2019 (causa C-68/18) e del 27/11/2019 (causa C-402/18) non appaiono determinare la disapplicazione del limite percentuale del 30% per le SIOS non risultando in esse alcun riferimento alle opere stesse né tantomeno alla loro natura e al regime normativo speciale che le contraddistingue.
ANACdeliberazione 4 agosto 2020, n. 704, Presidente FF Merloni
A margine
Nell’ambito di una istanza di parere per la soluzione delle controversie ex articolo 211, comma 1, del d.lgs. n. 50/2016 relativa ad un affidamento di lavori per la realizzazione di una scuola, un’impresa contesta davanti l’ANAC la legittimità del disciplinare di gara indetta dalla SUA, per mancata applicazione del divieto di subappalto/avvalimento nella misura superiore al 30% per le categorie SIOS OS30 e OS3 con eventuale obbligo di costituzione di ATI.
In particolare, l’istante contesta la disapplicazione del divieto di subappalto nella misura superiore al 30% prevista dalla normativa di settore in ragione della sentenza della Corte di giustizia del 26/09/2019 (causa C-63/18).
La sentenza
L’ANAC ricorda che l’art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 prevede che «Per le opere di cui all’articolo 89, comma 11, e fermi restando i limiti previsti dal medesimo comma, l’eventuale subappalto non può superare il trenta per cento dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».
Nella vicenda in esame, la stazione appaltante, con specifico chiarimento, ha indicato agli operatori economici che «Non vi sono le condizioni per trattare in modo difforme il subappalto delle c.d. SIOS rispetto alle altre categorie di lavorazioni, così come tali distinzioni non vengono poste dalla sentenza della Corte Giustizia Unione Europea (CGUE) del 26 settembre 2019 (causa C-63/18). Infatti il divieto di subappalto nella misura superiore al 30% previsto dal D.M. n. 248 del 10.11.2016 viene superato dalla citata sentenza».
La SUA precis all’ANAC di aver fatto applicazione del quadro ordinamentale vigente alla luce della sentenza citata, valutando, in assenza di un intervento del legislatore, di non poter porre alcuna limitazione in termini di subappalto anche con riferimento alla categoria di lavori superspecialistici; in particolare, al fine di garantire la massima partecipazione e concorrenza alla procedura di gara ha ammesso la subappaltabilità anche delle c.d. SIOS richiamando il punto della sentenza che avrebbe evidenziato la stortura della normativa italiana anche per tali lavorazioni.
L’Autorità, nell’Atto di segnalazione n. 8 del 13/11/2019, ha approfondito l’impatto della sentenza della Corte di giustizia evidenziando che «Se ne ricava un quadro normativo in cui la regola generale dovrebbe essere quella del subappalto senza limitazioni quantitative a priori, al chiaro fine di favorire l’ingresso negli appalti pubblici delle piccole e medie imprese, promuovere l’apertura del mercato e la concorrenza in gara».
Con specifico riferimento al limite del 30% previsto per le SIOS, l’Autorità ha comunque evidenziato che «l’intervento della Corte di giustizia si riferisce al comma 2, tuttavia, non è chiaro se la pronuncia coinvolga anche il comma 5 che anche per i casi di cui all’art. 89, comma 11 …. (categorie c.d. “superspecialistiche”), prevede che l’eventuale subappalto non possa superare il 30% dell’importo delle opere e non può essere, senza ragioni obiettive, suddiviso».
La Corte di giustizia UE, nella successiva sentenza del 27/11/2019 resa nella causa C -402/18, ha confermato quanto statuito nella precedente sentenza del 26/09/2019.
Ciò premesso, ad avviso dell’ANAC, sussistono profili di oggettiva incertezza applicativa delle norme sul subappalto all’indomani delle pronunce della Corte di giustizia. In proposito si richiama il T.A.R. Lazio, sez. I, 24/04/2020, n. 4183 il quale non ha ritenuto contrastante con il diritto comunitario la disciplina in vigore sul subappalto dettata dall’art. 1, comma 18, d.l. n. 32/2019 conv. con modifiche con l. n. 55/2019 in quanto «La Corte ha considerato in contrasto con le direttive comunitarie in materia il limite fissato, non escludendo invece che il legislatore nazionale possa individuare comunque, al fine di evitare ostacoli al controllo dei soggetti aggiudicatari, un limite al subappalto proporzionato rispetto a tale obiettivo».
Inoltre, con specifico riferimento alle SIOS, anche se in relazione al diverso tema del divieto di frazionamento nel subappalto, il Cons. Stato, sez. V, 10/06/2020, n. 3702 ha avuto modo di evidenziare la natura speciale della previsione riferita a tale specifica categoria di lavori, considerando che «l’art. 105, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 introduce un espresso divieto di suddivisione del subappalto applicabile alle sole opere c.d. superspecialistiche (o SIOS) di importo superiore al 10% dell’intero appalto. Si tratta, con tutta evidenza, di una norma di carattere speciale che, a contrario, consente di inferire l’insussistenza di una restrizione analoga per le opere non SIOS e/o che per importo non superino la soglia fissata ex lege».
Pertanto resta in dubbio che i principi espressi nelle sentenze della Corte di giustizia UE del 26/09/2019 e del 27/11/2019 in ordine al limite del 30% per il subappalto possano ritenersi estendibili anche alle opere superspecialistiche, soggette a un regime normativo speciale in quanto opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, per le quali il limite al subappalto ex art. 105, comma 5, d.lgs. n. 50/2016 si giustifica nelle intenzioni del legislatore con l’esigenza di assicurare alla stazione appaltante che l’esecuzione di tali opere sia effettuata soprattutto dall’appaltatore qualificato, coerentemente tra l’altro con la disciplina dettante il divieto di avvalimento di cui all’art. 89, comma 11, del Codice;
In tal senso, il TAR Toscana, sez. II, 09/07/2020, n. 898, in ordine alla sentenza della Corte del 26 settembre 2019 ha ritenuto che: «Questa [abbia] statuito che il divieto generalizzato di ricorrere al subappalto oltre una certa percentuale del contratto affidato integra violazione delle direttive comunitarie in materia di appalti e non rispetta il canone di proporzionalità. È cioè considerata contraria al diritto comunitario la previsione di un limite generale all’utilizzo di questo istituto che prescinda dal settore economico interessato, dalla natura delle prestazioni e dall’identità dei subappaltatori. L’affermazione di tale principio però non esclude che in casi specifici, con riferimento a determinate tipologie di appalto come quelle riguardanti le opere superspecialistiche, non possa essere giustificato un limite percentuale all’esperibilità del subappalto in relazione alla natura particolare delle prestazioni da svolgere, come prevede l’art. 63, paragrafo 2, della direttiva UE n. 2014/24. Quest’ultimo stabilisce infatti che (anche) nel caso di appalti di lavori le amministrazioni aggiudicatrici possono esigere che alcuni compiti essenziali siano direttamente svolti dall’offerente».
Pertanto, secondo l’Autorità, fermi restando i profili di oggettiva incertezza applicativa delle norme sul subappalto all’indomani delle pronunce della Corte di giustizia, la giurisprudenza citata dalla stazione appaltante non appare giustificare sic et simpliciter la disapplicazione del limite percentuale del 30% per le SIOS non risultando in essa alcun riferimento alla specificità delle opere superspecialistiche e al regime normativo speciale che le contraddistingue.
Ne consegue che e i principi espressi dalla Corte di giustizia UE nella sentenza del 26 settembre 2019 (causa C-63/18) non comportano la disapplicazione dei limiti in materia di subappalto previsti dal Codice dei contratti pubblici per la categoria di opere superspecialistiche (cd. SIOS).
di Simonetta Fabris