Brevissima…
Il Cosiglio di Stato rimette, ancora una volta, alla Corte di Giustizia Europea la questione sulla compatibilità con il diritto europeo delle norme codicistiche interne che dispongono l’incameramento automatico della cauzione provvisoria, in seguito all’ esclusione da una gara di un concorrente, così qualificando tale escusione in termini di provvedimento a contenuto sanzionatorio e di natura “penale”.
La Sezione quinta del massimo Organo di giustizia amministrativa ha rinviato alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, ai sensi dell’art. 267 TFUE, la seguente questione pregiudiziale: “se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea, l’art. 4, Protocollo (…), della Convenzione europea dei diritti dell’uomo-CEDU, l’art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. i, 48 e 75 del D.lgs. n. 163 del 2006) che prevedono l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara”.
La stessa Sezione ha già rimesso la questione alla C.G.U.E., come ricorda l’ordinanza annotata: “rilevando la problematicità di tale approdo interpretativo, ha già rimesso la questione pregiudiziale circa la compatibilità con il diritto europeo di norme interne che prevedano l’applicazione della sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria quale conseguenza automatica dell’esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi o lavori, a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario dell’affidamento medesimo (tra le varie, Cons. Stato, V, 29 marzo 2023, n. 3264; V, 6 aprile 2023, n. 3571). Il punto critico, dal punto di vista sistematico, è stato infatti ravvisato nella circostanza che l’automatico incameramento della cauzione colorerebbe detta escussione in termini di provvedimento a contenuto sanzionatorio e di natura “penale”, in tale modo ravvisandosi un contrasto degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006 con gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE, l’art. 4, Protocollo 7, della medesima CEDU, l’art. 6 TUE, e con i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi di cui agli artt. 49, 50, 54 e 56 TFUE“.
Cons. Stato, Sez. V, ordinanza, 18 aprile 2024, n. 3530, Pres. R. De Nictolis, Est. S. Fantini
Link utili
TFUE– Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea
Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea
CEDU – Convenzione europea dei diritti dell’uomo
TUE – Trattato sull’Unione Europea
D.lgs. n. 163 del 2006 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture