Vietati gli incarichi diretti tra PP.AA.

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Gli accordi tra amministrazioni pubbliche che implicano lo svolgimento di determinate prestazioni, per essere legittimi devono avere ad oggetto una collaborazione tra le stesse finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico di interesse comune.

Consiglio di Stato, sez. V, n. 3849 del 15 luglio 2013, Pres. FF. Atzeni a�� Est. Franconiero – CdS 3849-2013

Non puA? considerarsi legittimo un accordo che nei fatti si sostanzi nello svolgimento di determinate prestazioni da parte di un ente pubblico a favore di altro ente pubblico in mancanza di un interesse comune dei due enti, collegato alle finalitA� istituzionali che gli stessi perseguono.

In quest’ultima ipotesi, infatti, il cosiddetto accordo tra enti pubblici in realtA� dissimula l’affidamento diretto di un appalto di servizi e si pone quindi in violazione delle regole comunitarie e nazionali che impongono per esso lo svolgimento di una procedura di gara.

Sono questi i piA? rilevanti principi contenuti nella sentenza del Consiglio di Stato, n. 3849 del 15 luglio 2013, che chiude una lunga vicenda che ha visto il coinvolgimento anche della Corte di Giustizia UE.

Il fatto

La ASL di Lecce aveva concluso un accordo con l’UniversitA� del Salento avente ad oggetto l’affidamento dell’incarico di studio e valutazione della vulnerabilitA� sismica delle strutture ospedaliere della Provincia di Lecce, a fronte di un corrispettivo di 200.000 euro.
Tale accordo veniva inquadrato nella categoria degli accordi ex articolo 15 della legge 241/90, cioA? quegli accordi che le amministrazioni pubbliche possono concludere per disciplinare lo svolgimento in collaborazione di attivitA� di interesse comune.

La conclusione di tale accordo A? stata contestata con un ricorso proposto dagli Ordini professionali degli ingegneri e degli architetti e dall’OICE davanti al giudice amministrativo. Alla base delle censure mosse dai ricorrenti vi era la considerazione fondamentale che non si trattava di una forma di collaborazione istituzionale tra enti per il perseguimento di un interesse comune, quanto piuttosto dell’affidamento diretto a�� e quindi in violazione delle norme comunitarie e nazionali in materia di appalti a�� di prestazioni riconducibili ai servizi di ingegneria, quali definiti alle voci 8 e 12 dell’ allegato II a�� A del D. Lgs. 163/2006.

Questa tesi A? stata accolta dal giudice amministrativo di primo grado. L’ASL Lecce ha proposto appello contro la sentenza del Tar Puglia e il Consiglio di Stato, prima di pronunciarsi, ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione pregiudiziale volta ad accertare se fosse compatibile con la Direttiva 2004/18 in materia di appalti nei settori ordinari una disposizione nazionale che consente la stipulazione di accordi tra amministrazioni pubbliche aventi come contenuto lo studio e la valutazione della vulnerabilitA� sismica di strutture ospedaliere appartenenti a una delle due amministrazioni, verso un corrispettivo non superiore ai costi sostenuti per l’esecuzione delle prestazioni.

Il giudice comunitario si A? pronunciato con la sentenza del 19 dicembre 2012, causa C a�� 159/11 la quale concludeva testualmente a�?Sulla base delle considerazioni sopra svolte, propongo alla Corte di rispondere alla questione pregiudiziale sottoposta dal Consiglio di Stato come segue:
La direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, in particolare gli articoli 1, paragrafo 2, lettere a) e d), 2 e 28, nonchA� la��allegato II, categorie 8 e 12, deve essere interpretata nel senso che essa osta ad una disciplina nazionale che consente la stipulazione di accordi in forma scritta tra una��amministrazione aggiudicatrice e una��UniversitA� di diritto pubblico per lo studio e la valutazione della vulnerabilitA� sismica di strutture ospedaliere da eseguirsi alla luce delle normative nazionali in materia di sicurezza delle strutture ed in particolare degli edifici strategici, verso un corrispettivo non superiore ai costi sostenuti per la��esecuzione della prestazione, ove la��UniversitA� esecutrice possa rivestire la qualitA� di operatore economico.a�?

La pronuncia del Consiglio di Stato

Il punto fondamentale dell’analisi svolta dal giudice amministrativo si A? incentrato sull’accertamento della circostanza che l’accordo fosse finalizzato a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune sia alla ASL che all’UniversitA� del Salento.

Il giudice amministrativo ha ritenuto che nel caso di specie questa condizione non sussistesse. Nella pronuncia viene infatti sottolineato che gli accordi ex articolo 15 della legge 241/90 presuppongono che le amministrazioni stipulanti siano in una posizione di equiparazione, rispetto alla quale l’accordo ha il solo fine di coordinare i rispettivi ambiti di intervento su attivitA� e oggetti di interesse comune.

Nel caso preso in esame ciA? che manca A? il carattere comune dell’interesse pubblico perseguito. E’ infatti vero che il carattere comune dell’interesse pubblico non puA? essere inteso nel senso cioA? di piena coincidenza del settore materiale di attivitA� delle amministrazioni stipulanti. CiA? infatti significherebbe restringere eccessivamente e ingiustificatamente l’ambito di utilizzabilitA� degli accordi in questione, nei fatti rendendoli praticabili solo per le amministrazioni che agiscono nel medesimo ambito operativo.

Tuttavia, pur riconoscendo che l’interesse pubblico perseguito da ciascun ente stipulante puA? essere diverso, il Consiglio di Stato sottolinea che vi deve essere una A�sinergica convergenzaA� su attivitA� di interesse comune. In sostanza, le prestazioni che costituiscono oggetto dell’accordo devono soddisfare in maniera congiunta l’interesse pubblico perseguito da ciascuno dei due enti stipulanti.

Nel caso di specie questo presupposto non sussiste. Le prestazioni oggetto dell’accordo rientrano sicuramente nelle finalitA� istituzionali dell’UniversitA�, risolvendosi in attivitA� di ricerca scientifica e consulenza, ma non attengono all’interesse pubblico primario perseguito dalla ASL. Quest’ultima, infatti, deve assolvere istituzionalmente al soddisfacimento delle prestazioni sanitarie, finalitA� rispetto alla quale l’attivitA� di verifica della vulnerabilitA� sismica delle strutture ospedaliere ha evidentemente una funzione meramente strumentale.

In questa prospettiva, l’accordo concluso tra i due enti non A? diretto a perseguire un interesse pubblico comune agli stessi, ma si configura piuttosto in termini di svolgimento di prestazioni da parte di un ente (UniversitA�) a favore di un altro (ASL) che ne A? l’unico beneficiario, acquisendo interamente i risultati dell’attivitA� svolta. Ma questo schema A? quello tipico dell’appalto di servizi, in cui vi A? un soggetto che presta la sua attivitA� a favore di un altro soggetto che ne A? l’esclusivo beneficiario, verso il pagamento di un corrispettivo. AttivitA� che, va rilevato, rientra pienamente nelle prestazioni professionali che possono essere svolte da ingegneri e architetti, che vedono quindi sottratto all’ambito concorrenziale che gli A? proprio il relativo affidamento.

Conclusioni

Da qui la conclusione del Consiglio di Stato: un accordo tra enti pubblici configurato nei termini descritti non puA? rientrare nello schema (legittimo) degli accordi tra amministrazioni pubbliche ex articolo 15 della legge 241/90, ma rappresenta piuttosto un affidamento (illegittimo) di un appalto di servizi, posto in essere in violazione delle norme comunitarie e nazionali che disciplinano tali affidamento.

Stefano Pozzer

Katia Maretto