La Corte di Lussemburgo si pronuncia sulla questione pregiudiziale sollevata dal Tribunale amministrativo regionale del Piemonte relativa all’interpretazione della direttiva 89/665/CEE concernente le procedure di ricorso in materia di aggiudicazione di appalti pubblici di forniture e di lavori (così come modificato dalla direttiva 2007/66/CE), precisando che tale disposizione osta con la previsione che il ricorso principale sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare dell’eccezione di inammissibilità sollevata dal ricorrente incidentale, senza pronunciarsi sulla compatibilità sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto ricorso principale.
Corte di giustizia europea, 4.7.2013, Sez. X, C-100-12
Il caso:
In forza di un preventivo contratto quadro concluso da Fastweb e Telecom con il Centro Nazionale per l’Informatica della Pubblica Amministrazione, l’Azienda Sanitaria Locale indirizza alle società in questione una richiesta di progetto riguardante “linee dati/fonia” sulla base di un “piano di fabbisogno”. Viene scelto il progetto presentato da Telecom Italia, e viene concluso il contratto con una controllata di quest’ultima.
Festweb propone ricorso contro la decisione di aggiudicazione dell’appalto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte e Telecom propone ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale.
Il giudice del rinvio, all’esito della verifica dell’idoneità delle offerte presentate dalle due società, consta che nessuna delle due offerte risulta conforme all’insieme delle specifiche tecniche imposte dal piano di fabbisogno. Secondo tale giudice una tale constatazione dovrebbe condurre all’accoglimento di entrambi i ricorsi e, di conseguenza, all’annullamento della procedura di aggiudicazione dell’appalto in questione. Tale soluzione soddisferebbe l’interesse del ricorrente principale, in quanto la rinnovazione della procedura di gara gli potrebbe assicurare una nuova chance di ottenere l’appalto.
Sennonché, il giudice di rinvio rileva che il Consiglio di Stato con decisione del 07 aprile 2011, resa in adunanza plenaria a proposito dei ricorsi in materia di appalti pubblici, ha enunciato un principio di diritto secondo il quale l’esame di un ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale, in quanto illegittimamente ammesso a partecipare alla procedura di aggiudicazione oggetto di controversia, deve precedere l’esame del ricorso principale, anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura di aggiudicazione indipendentemente sia dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, sia dal tipo di censura prospettata con il ricorso incidentale, sia infine dalle richieste dell’amministrazione interessata.
Secondo questa pronuncia, l’accertamento dell’illegittimità dell’ammissione del ricorrente principale alla procedura avrebbe portata retroattiva e l’esclusione di quest’ultimo comporterebbe che lo stesso si trovi in una situazione che non gli permette di contestare l’esito della procedura stessa. Conseguentemente il Consiglio di Stato ritiene che l’interesse pratico alla rinnovazione della procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico non attribuisce a quest’ultima una posizione giuridica fondante la legittimazione al ricorso. Pertanto, il ricorso incidentale diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale dovrebbe essere sempre esaminato per primo, anche quando gli offerenti siano solo due, ossia il ricorrente principale, cioè l’offerente escluso e il ricorrente incidentale, cioè l’aggiudicatario.
Sulla questione pregiudiziale:
Alla luce del principio di diritto enunciato dal Consiglio di Stato, il giudice del rinvio esprime dubbi circa la compatibilità di tale giurisprudenza, nella misura in cui afferma incondizionatamente la prevalenza del ricorso incidentale su quello principale, con i principi di parità di trattamento, non discriminazione, libera concorrenza e tutela giurisdizionale effettiva, quali recepiti negli articoli 1, paragrafo 1 e 2, paragrafo 1, lettera b), della direttiva 89/665. Secondo il giudice del rinvio, infatti, l’esame preliminare – ed eventuale assorbente- del ricorso incidentale attribuisce all’aggiudicatario un vantaggio ingiustificato rispetto gli altri operatori economici che hanno partecipato alla procedura di aggiudicazione, qualora risulti che l’appalto gli è stato aggiudicato illegittimamente.
La sentenza
Al fine di risolvere la questione pregiudiziale sollevata, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea adatta i principi di diritto già contenuti in una sua precedente decisione (sentenza Hackerm Ulter); in questa decisione ha ritenuto inaccettabile negare all’offerente escluso dal procedimento di aggiudicazione la legittimazione a ricorrere contro il provvedimento di esclusione, dovendosi invece riconoscere il diritto di contestare le ragioni dell’esclusione. Analogamente, in un procedimento di ricorso, l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’ eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l’offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall’autorità giudiziaria per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, il suddetto ricorso non può essere dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla compatibilità con le suddette specifiche tecniche sia dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto, sia di quella dell’offerente che ha proposto il ricorso principale.
Conclusioni:
I giudici di Lussemburgo con la pronuncia in esame affermano che in un contenzioso in materia di appalti il ricorso principale dell’offerente non può essere dichiarato inammissibile in conseguenza dell’esame preliminare di un ricorso incidentale dell’aggiudicatario che sollevi tale eccezione. Pertanto il giudice amministrativo è tenuto a esaminare sia il ricorso principale sia quello incidentale, perché in questo modo riesce «a constatare l’impossibilità di procedere alla scelta di un’offerta regolare».
Katia Maretto
Stefano Pozzer