Accesso alle offerte, segreti tecnici o commerciali e diritto di difesa

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La controversia nasce dal rifiuto della stazione appaltante di rendere disponibile l’offerta integrale dell’aggiudicataria, o, in gran parte oscurata sulla scorta della dichiarazione con cui quest’ultima aveva manifestato la volontà di negare l’accesso in ragione della natura degli elementi oscurati, contenenti segreti tecnici e industriali.

La decisione negativa della stazione appaltante riguarda una gara pubblica per l’affidamento di servizi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, indetta sai sensi del D.lgs. n. 36/2023.

In particolare, l’interessato  motiva la richiesta di accesso con l’impossibilità di verificare la correttezza della valutazione dell’offerta, il rispetto dei criteri ambientali minimi (CAM) e l’eventuale anomalia dell’offerta vincente.

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La sentenza 

Con la sentenza annotata, il TAR Lombardia ha stabilito che la divulgazione di segreti tecnici o commerciali di un’offerta economica è consentita se strettamente necessaria per tutelare i propri interessi giuridici in giudizio.

Secondo il Giudice amministrativo della Lombardia, il principio della “stretta indispensabilità” sancito dall’art. 35 del D.lgs. 36/2023 consente l’accesso ai documenti richiesti qualora essi risultino direttamente funzionali all’accertamento giudiziale e potenzialmente rilevanti per il ricorso. Il Collegio ha sottolineato che la qualifica di segreto tecnico o commerciale deve essere riservata a elaborazioni di carattere specialistico, capaci di differenziare il servizio offerto e protette da controlli adeguati, come previsto dall’art. 98 del D.lgs. 10.2.2005, n.30, recante “Codice della proprietà industriale, a norma dell’articolo 15 della legge 12 dicembre 2002, n. 273“.

Nel caso specifico, il TAR ha ritenuto la stazione appaltante inadempiente, avendo accettato la dichiarazione di riservatezza dell’aggiudicataria senza averla prima verificata.

Sulla base delle suddette motivazioni, il TAR  ha ordinato la divulgazione integrale dell’offerta vincente, ribadendo che la partecipazione a gare pubbliche implica il rispetto dei principi di trasparenza e imparzialità. Mentre ha confermato  la non ostensibilità dell’offerta ritirata, poiché mai formalmente inserita nella procedura di gara.

Conclusioni

La giurisprudenza formatasi in vigenza del precedente codice del 2016, ma attuale anche nella disciplina del nuovo codice del 2023, è granitica nel ritenere, da un lato,  che per l’accesso alle offerte si applica un regime più restrittivo rispetto alla previsione generale sull’accesso difensivo di cui all’art. 24, comma 7, della L. n. 241/1990, richiedendo un controllo particolarmente accurato in ordine alla effettiva utilità della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi specificamente correlati all’affidamento pubblico; dall’altro, che il richiedente l’accesso deve “dimostrare non già un generico interesse alla tutela dei propri interessi giuridicamente rilevanti, ma la concreta necessità (da riguardarsi, restrittivamente, in termini di stretta indispensabilità) di utilizzo della documentazione in uno specifico giudizio” (tra le tante, T.A.R. Napoli sent., 28.3.2024, n. 2078, e giurisprudenza ivi richiamata: T.A.R. Roma sez. III , 16/09/2022, n. 11896 e T.A.R. Milano sez. I, 24/10/2022, n. 2316); e, ancora, che “l’opposizione formulata dalla controinteressata (acriticamente recepita dalla stazione appaltante), riguardante numerose parti dell’offerta tecnica, in nessun modo può integrare la “motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente” dell’esistenza di segreti tecnici e commerciali relativi ad “informazioni fornite nell’ambito dell’offerta o a giustificazione della medesima”, di cui all’art. 53, comma 5, lettera a), del codice dei contratti pubblici” (vedi ora art. 35, comma 4, lett a).

In sostanza, la norma,  nel prevedere che l’offerente interessato deve non soltanto motivare, ma anche “comprovare” la sussistenza di un segreto, pone a suo carico il preciso onere di individuare concretamente all’interno dell’offerta le specifiche “informazioni” da tutelare e di dimostrare l’effettiva sussistenza di un segreto industriale o commerciale meritevole di salvaguardia (così, T.A.R. Napoli, n. 2078/2024, cit.; Consiglio di Stato sez. v, 29.11.2022, n. 10498; T.A.R. Roma, sez. I, 31.1.2023, n. 1723; T.A.R. Roma, sez. II, 25.3.2022, n. 3394).

In definitiva, la normativa in materia impone che: il richiedente l’accesso motivi l’effettiva utilità della documentazione richiesta rispetto alla difesa in giudizio dei propri interessi specificamente correlati all’affidamento pubblico; l’operatore economico  motivi e  anche  comprovi le ragioni del suo dissenso alla divulgazione, tenendo conto che ;  il RUP valuti motivatamente le argomentazioni offerte ai fini dell’apprezzamento dell’effettiva rilevanza per l’operatività del regime di segretezza, tenendo conto che« i “segreti” sono cosa diversa dalle più generiche cognizioni e/o competenze (cd. “abilità lavorative”) possedute da un operatore economico per svolgere in modo ottimale un’attività o una professione” (così, Cons. St., sez. V, sent.  29.11.2022, n. 10498).

Occorre considerare anche che  le decisioni adottate dalla stazione appaltante sulle eventuali richieste di oscuramento di parti delle offerte, ai sensi 36, comma 4, del D.Lgs. 36/2023, sono impugnabili  con ricorso notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione.

Giuseppe Panassidi, avvocato