Verifica requisiti e FVOE, lo stato dell'arte

IN POCHE PAROLE …

I contenuti del Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico sono in fase di continua implementazione; da ultimo, sono disponibili i certificati di regolarità contributiva e dei carichi fiscali e i certificati dei carichi penali e delle sanzioni amministrative dipendenti da reato.

Il FVOE sta per diventare un effettivo valido strumento per rendere più veloce e meno complessa la fase di verifica dei requisiti, spesso causa di rallentamento dei tempi di consegna dei lavori e dell’esecuzione dei contratti di servizi e forniture.

Il disegno di legge “correttivo” al codice, in caso di malfunzionamento o di guasti del FVOE o delle piattaforme digitali, trascorsi 30 gg, prevede la consegna anticipata sulla base dell’autocertificazione dei requisiti da parte dell’aggiudicatario e la loro successiva verifica, con revoca dell’aggiudicazione o rescissione del contratto in caso di esito negativo e denuncia per dichiarazioni false.

Sarebbe auspicabile che fosse introdotta, fino alla messa a regime del FVO e delle piattaforme digitali, una soluzione similare, per evitare di ritardare l’avvio dell’esecuzione del contratto nei casi di motivata urgenza.

D.Lgs. 31.3.2023, n. 36, codice dei contratti pubblici

In attesa del “correttivo” al D.Lgs 36 del 2023, continuano le implementazioni del “Fascicolo virtuale dell’operatore economico” (FVOE), con l’aggiunta di importanti tasselli per completare la digitalizzazione e la semplificazione delle procedure di verifica dei requisiti dell’operatore economico.

Infatti, dopo l’attivazione nel FVOE dei servizi per verificare la regolarità contributiva e quella fiscale, si aggiunge in questo repository il servizio per due altri certificati, disponibili attraverso la Piattaforma Digitale Nazionale Dati (PDND – LINK), luogo virtuale pensato per favorire l’interoperabilità dei sistemi informativi e delle basi dati pubbliche.

Il fascicolo virtuale dell’operatore economico

Come noto, il FVOE è un archivio digitale centralizzato, che permette alle stazioni appaltanti e agli enti aggiudicatori l’acquisizione dei documenti a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale, nonché di quelli tecnico-organizzativo ed economico-finanziario, per l’affidamento dei contratti pubblici, e agli operatori economici di inserire a sistema i documenti la cui produzione è a loro carico.

Con il FVOE, gli operatori economici (OO.EE.) hanno l’onere di depositare i documenti utili in sede di partecipazione alle procedure per l’affidamento di contratti pubblici, mentre le stazioni appaltanti (SS.AA) hanno la possibilità, attraverso un’interfaccia web integrata con i servizi di cooperazione applicativa con gli Enti certificanti, di procedere all’acquisizione della documentazione comprovante il possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico-organizzativo ed economico-finanziario per l’affidamento dei contratti pubblici, messi a disposizione, rispettivamente, da diversi enti certificanti e dello stesso operatore economico (O.E).

Nello specifico, sono stati resi accessibili, di recente, nel FVOE, ai fini della verifica da parte del RUP del possesso dei requisiti generali in capo ai concorrenti:

– il «DURC» e i «carichi fiscali», ai fini della verifica della mancanza di violazioni gravi degli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse non definitivamente accertate, e dei contributi previdenziali, definitivamente e non definitivamente accertate, che costituiscono, rispettivamente, cause ostative automatiche di esclusione, ai sensi dell’art. 94, comma 6, del D.Lgs 36/2023 e dell’art. 1 dell’ All. II.10, e cause ostative non automatiche di esclusione, ai sensi dell’art. 95, comma 2, dello stesso decreto e artt. 2, 3 e 4 dell’All. II.10;

– il «certificato del casellario giudiziale», sui procedimenti penali (ex art 28 d.P.R. 313/2002) e il «certificato delle sanzioni amministrative», dipendenti da reato (ex art 32 d.P.R. 313/2002), essenziali per verificare l’integrità degli operatori economici sottoposti a verifica, con l’accertamento della mancanza delle cause ostative, di cui all’art. 94, commi 1, 5, lett. a), art. 98, comma 3, del D.Lgs. 36/2023.

– dell’avvenuta comunicazione al Ministero del Lavoro del prospetto informativo disabili e della relazione sulla parità di genere.

Le versioni del FVOE

Come noto, esistono due versioni di FVOE:

versione 1, per le procedure indette prima del 31 dicembre 2023;
versione 2.0, per la verifica dei requisiti nelle procedure indette a partire dal primo gennaio 2024, per il tramite della Piattaforma dei Contratti Pubblici(PCP).

Link utili

Delibera n. 464/2022 su disciplina FVOE.1

Delibera 582/2023 su «Adozione comunicato relativo avvio processo digitalizzazione»

ANAC- deliberazione n. 262/2023 sul funzionamento del FVOE 2.0.

Diverse le novità nella versione 2.0.

In questa nuova versione, infatti, il sistema prevede un meccanismo di richiesta da parte della SA e di approvazione da parte dell’O.E. dell’accesso ai documenti, al posto del precedente Passoe.

Inoltre, l’accesso da parte della S.A. può avvenire anche per il tramite di una Piattaforma digitale di approvvigionamento (PDA) certificata per interoperare con la piattaforma gestita da ANAC che abilita la digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici, in conformità al D.Lgs. 36/ 2023 (PCP). Per l’accesso è previsto l’uso di dispositivi di identità digitale di livello LoA3 (SPID di secondo livello, CIE, eIDAS o CNS).

Per le sole SS.AA. che accedono al FVOE tramite una piattaforma digitale di approvvigionamento (PDA) certificata, è possibile che siano previsti ulteriori strumenti di identità digitale di livello LoA 3.

Il FVOE versione 2.0 gestisce i profili di delega previsti dal comma 4 dell’art. 15 del D.Lgs 36/2023: il RUP può delegare le funzionalità per la gestione delle fasi di programmazione, affidamento ed esecuzione rispettivamente ai seguenti soggetti: responsabile fase programmazione, responsabile fase affidamento, responsabile fase esecuzione (gestione delle deleghe non è disponibile, ad oggi, sull’applicazione ANAC, mentre può essere utilizzata sulle PDA certificate).

E’ da ricordare che il profilo di RUP e quelli di responsabile di fase delegabili possono essere acquisiti con il servizio di Registrazione e Profilazione Utenti. Agli utenti registrati e già in possesso, in vigenza del codice del 2016, di un profilo di Responsabile Unico di Procedimento (RUP), è stato attribuito d’ufficio anche il profilo di Responsabile Unico dio Progetto (RUP), utilizzabile sulla piattaforme contratti pubblici (PCP).

LINK utili

FAQ ANAC su «Digitalizzazione dei contratti pubblici»

FVOE.2 Manuale operativo per la stazione appaltante

FVOE.2 Manuale operativo per l’operatore economico

La procedura di verifica dei requisiti

Com’è noto, il processo contrattuale si articola nelle seguenti macro-fasi: «programmazione», «progettazione», «affidamento», «stipulazione del contratto», «esecuzione della commessa», «certificazione di regolarità (lavori pubblici) o di conformità (servizi e forniture)», con relativa «rendicontazione finale».

E’ anche noto che, nella fase pubblica dell’affidamento, un sub-procedimento di particolare rilevanza consiste nella verifica del possesso dei requisiti da parte dei concorrenti, verifica da ripetere in capo all’’aggiudicatario, anche nella fase di esecuzione del contratto.

LINK utili

L’inversione procedimentale – Nella fase dell’esame delle domande dei concorrenti, di regola, l’amministrazione provvede alla verifica, prima, del contenuto della busta con l’offerta amministrativa (relativa sia al possesso dei requisiti di carattere generale che di carattere speciale), poi dei documenti della busta con l’offerta tecnica e, infine, dell’offerta economica, per la successiva formazione della graduatoria, applicando il principio, quasi del tutto inderogabile, sotto l’aspetto sostanziale e non formale, della separazione dell’offerta tecnica da quella economica (fra le molte, v. Cons. St, sentenza n. 3336 del 22.4.2024, secondo cui, in base a questo principio: “a) la componente tecnica dell’offerta e la componente economica della stessa devono essere necessariamente inserite in buste separate e idoneamente sigillate, proprio al fine di evitare la ridetta commistione; b) è precluso ai concorrenti l’inserimento di elementi economico-quantitativi all’interno della documentazione che compone l’offerta tecnica (qualitativa); c) l’apertura della busta contenente l’offerta economica deve necessariamente seguire la valutazione dell’offerta tecnica”. Tuttavia, il divieto di commistione fra elementi economici e tecnici non va inteso in senso assoluto, né in senso formalistico, ben potendo nell’offerta tecnica essere contenuti “elementi economici che non fanno parte dell’offerta economica, quali i prezzi a base di gara, i prezzi di listini ufficiali, i costi o prezzi di mercato, […] elementi isolati e del tutto marginali dell’offerta economica che non consentano in alcun modo di ricostruire la complessiva offerta economica (Cons. Stato, V, 29 aprile 2020, n. 273; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., V, 11 giugno 2018, n. 3609; Id., III, 12 luglio 2018, n. 4284; Id., III, 3 aprile 2017 n. 1530”).

Tuttavia, per snellire la procedura, è da tempo utilizzata l’ “’inversione procedimentale”, istituto previsto nella direttiva 2014/24/UE per i settori ordinari (art. 56, par. 2) e nella direttiva 2014/25/UE per i settori speciali (art. 76, par. 7), che è stato inserito nel nostro ordinamento dal precedente codice del 2016, ma solo per i settori speciali (art. 133, comma 8, del D.Lgs 50/2016: “Nelle procedure aperte, gli enti aggiudicatori possono decidere che le offerte saranno esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata se specificamente prevista nel bando di gara o nell’avviso con cui si indice la gara [….]”).

Tale modalità operativa di semplificazione è stata estesa, in via sperimentale e temporanea, dal cd. “Decreto Sblocca Cantieri” (D.L. 18.4. 2019, n. 32), anche alle procedure aperte nei settori ordinari, fino al 31.12.2020, termine, prima, prorogato fino al 31.12 2021 (ex art. 8, comma 1, lett. a) del “Decreto Semplificazioni 1” (D.L. 16.7. 2020 n. 76), e, poi, slittato al 30.6.2023 con il “Decreto Governance PNRR” (art. 52, comma 1, lett. a) alinea 1.1. del D.L. 31.5.2021 n. 77).

Da ultimo, il nuovo codice del 2023 (D.Lgs 36/2023), in coerenza con il criterio della legge – delega di riduzione e certezza dei tempi (lett. m. L. 78/2022), ha confermato e generalizzato questo istituto con l’art. 107, comma 3, prevedendo che «Nelle procedure aperte, la stazione appaltante può disporre negli atti di gara che le offerte siano esaminate prima della verifica dell’idoneità degli offerenti. Tale facoltà può essere esercitata dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte. Se si avvale di tale possibilità, la stazione appaltante garantisce che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente. Se si avvale di tale possibilità, la stazione appaltante garantisce che la verifica dell’assenza dei motivi di esclusione e del rispetto dei criteri di selezione sia effettuata in maniera imparziale e trasparente».

Con questa modalità operativa, la S.A. effettua l’esame delle domande di partecipazione dei concorrenti nel seguente ordine: offerte tecniche, offerte economiche e, infine, documentazione amministrativa solo relativamente al concorrente risultato aggiudicatario, anziché su tutti i concorrenti, come avviene nella modalità ordinaria, con notevole semplificazione della procedura e risparmio di tempo.

La S.A. deve garantire, puntualizza l’art. 107, che la verifica dei requisiti “sia effettuata in maniera imparziale e trasparente”.

In sintesi, la modalità procedurale dell’inversione procedimentale può trovare applicazione nei settori ordinari e speciali, solo nelle procedure aperte e non in quelle negoziate (cfr. Corte Costituzionale del 28.1.2020 n. 39), deve essere indicata negli atti di gara, con la verifica effettuata in maniera imparziale e trasparente.

Il momento della verifica dei requisiti – Da ricordare che attualmente la verifica dei requisiti deve essere sempre effettuata prima della stipulazione del contratto (art. 17, comma 5 e art. 18, comma 2, D.Lgs 36/2023).

Più nello specifico, in continuità con l’art. 32, comma 8, del D.Lgs. 50 del 2016 (e in discontinuità con quanto previsto dall’art. 8 del Decreto semplificazione), l’art. 17 del D.Lgs. 36/2023 prevede, al comma 8, che, fermo quanto previsto per il sottosoglia (ex art. 50, comma 6), l’esecuzione del contratto può essere iniziata, anche prima della stipula, per motivate ragioni. E aggiunge che l’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza di cui al comma 9, ossia nelle «ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari».

Coerentemente, il comma 2 dell’art. 18 del D.Lgs 36/2023 specifica che, una volta divenuta efficace l’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 17, comma 5 e fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela, la stipula del contratto, applicata la clausola dello stand still (sospensione dei termini di 35 gg), esclusa nei casi di cui all’art. 18, comma 3, del D.Lgs. 36/2023 (una sola offerta, accordo quadro, sistema dinamico di acquisizione, sotto soglia), ha luogo entro i successivi sessanta giorni anche in pendenza di contenzioso (salvo le ipotesi d cui al comma 2 dello stesso art. 18).

Un’eccezione è prevista solo nelle procedure di affidamento diretto, d’importo inferiore a 40.000 euro, nelle quali gli operatori economici devono attestare, con dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà, il possesso dei requisiti di partecipazione e di qualificazione richiesti. La S.A. deve verificare le dichiarazioni ricevute, previo sorteggio di un campione individuato con modalità predeterminate ogni anno (art. 52 D.Lgs 36/2023). Quindi, in questa fattispecie, l’affidatorio deve eseguire immediatamente la prestazione sulla base dell’autocertificazione, e il possesso dei suoi requisiti sarà verificato solo se rientra nel campione sorteggiato.

Sempre nel sotto soglia, è previsto che, dopo la verifica dei requisiti dell’aggiudicatario, la stazione appaltante possa procedere all’esecuzione anticipata del contratto e che, nel caso di mancata stipulazione, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori e, nel caso di servizi e forniture, per le prestazioni eseguite su ordine del direttore dell’esecuzione.

Interventi finanziati con fondi PNRR – Diversa è il caso degli interventi finanziati dal PNRR, per i quali si applica la lett. a) dell’art. 8 del D.L. 76/2020, secondo cui è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza, nelle more della verifica dei requisiti di ordine generale, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura. Tale deroga, secondo l’ANAC, deve essere letta in connessione con l’art. 17, comma 5, del D.Lgs. 36/2023, secondo cui l’aggiudicazione diventa efficace dopo la verifica del possesso in capo all’aggiudicatario dei prescritti requisiti, con l’effetto che poiché la consegna in via d’urgenza è consentita prima della verifica dei requisiti, ne consegue che essa può avvenire non solo prima della stipula del contratto, ma anche prima che l’aggiudicazione divenga efficace (ANAC- parere di precontenzioso- deliberazione, n. 51, del 31.1.2024).

Le novità del “correttivo” – Nello schema di decreto legislativo “Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” (approvato il 21 ottobre, in prima lettura, dal Consiglio dei ministri e di recente presentato al Parlamento per il prescritto parere), trova spazio all’art. 26 un accorgimento per evitare che la procedura di verifica si blocchi, nel caso di malfunzionamento o guasti dei sistemi telematici (FVOE e piattaforme digitali). L’art. 26 prevede che, in questi casi, decorsi trenta giorni dalla proposta di aggiudicazione, l’organo competente è autorizzato a disporre comunque l’aggiudicazione, immediatamente efficace sulla base di un’autocertificazione dell’impresa. I requisiti andranno verificati in seguito, e, in attesa, delle verifiche, restano, comunque, preclusi i pagamenti. In caso di verifica negativa, a seconda del momento, la S.A procederà alla revoca dell’aggiudicazione o alla risoluzione del contratto, fatto salvo il pagamento del valore delle prestazioni eseguite e il rimborso delle spese eventualmente sostenute, con segnalazione dell’impresa per false dichiarazioni.

Sarebbe auspicabile che venga introdotta con il correttivo, fino al completo rodaggio del FVO e alla messa a punto delle piattaforme digitali, interconnesse e interoperabili, la possibilità di consegna anticipata, su autocertificazione dell’aggiudicatario, anche nei casi di <motivata urgenza>, aumentando semmai le sanzioni a carico dell’aggiudicatario in caso di verifiche successive negative per dichiarazioni false.

avv. Giuseppe Panassidi.