La distinzione fra proroga e rinnovo del contratto deve essere fatta guardando non al nomen utilizzato dalle parti, ma agli effetti dell’atto. Tale distinzione è rilevante anche ai fini della revisione prezzi.
Nel Codice dei contratti la dilazione del termine di scadenza del contratto originario si sdoppia in «proroga contrattuale» e «proroga tecnica».
Cons. Stato, Sez. III, 5 giugno 2024, n. 5051 – Pres. Raffaele Greco, Est. Antonio Massimo Marra
La distinzione fra proroga e rinnovo deve essere fatta guardando agli effetti dell’atto e non alla locuzione utilizzata dalle parti, in applicazione del principio generale della prevalenza della sostanza sulla forma degli atti giuridici.
La proroga del contratto ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale; il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale.
Il caso
La complessa questione controversa riguarda il mancato riconoscimento della revisione prezzi, relativa all’appalto per i servizi di ausiliario, logistica e supporto alle attività sanitarie, originata dal notevole incremento dei costi nel secondo anno di durata e nel periodo di dilazione del termine contratto.
E’ opportuno evidenziare che, nel caso in analisi, l’appalto è regolamentato, ratione temporis, dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che all’ articolo 115 stabilisce l’obbligo della revisione annuale dei prezzi, con una disposizione ritenuta dalla prevalente giurisprudenza del Consiglio di Stato (Sez. V, 25 novembre 2015, n. 5356), “norma imperativa” che, come tale, s’inserisce nel regolamento di gara (e, di conseguenza, nel contratto) in via di integrazione automatica ex art. 1339 c.c., ossia secondo il noto meccanismo che opera in presenza di norme imperative recanti una rigida predeterminazione dell’elemento destinato a sostituirsi alla clausola difforme o mancante (Cons. Stato, Sez. III, 18.10 2013, n. 5069).
Poco chiare al riguardo le clausole previste nei documenti di gara, che, pur stabilendo (nel capitolato speciale) il principio dell’invariabilità dei prezzi , facevano espressamente salva la revisione dei prezzi, in applicazione del su richiamato art. 115 del codice del contratti del 2006.
La prima richiesta di revisione prezzi presentata dall’operatore economico veniva respinta dalla Stazione appaltante con una decisone poi annullata dal TAR Salerno (sentenza n. 1648/2021), per la mancata comunicazione preventiva al contraente del preavviso di rigetto in violazione dell’ art. 10 bis della L. n. 241 del 1990, ossia solo per vizi formali e senza la verifica delle altre censure dedotte dal ricorrente.
La Stazione appaltante, in esecuzione della suddetta sentenza, procedeva, quindi, a rinnovare il procedimento relativo all’istanza di revisione prezzi, comunicando all’interessato il preavviso di rigetto dell’istanza, motivato con le stesse ragioni già censurate dal ricorrente con il primo giudizio ma non esaminate dal TAR.
Il contraente impugnava, quindi, il nuovo diniego al TAR, che questa volta respingeva il ricorso (Tar Salerno, sentenza n. 1602 del 3 luglio 2023).
Con la sentenza annotata, il Consiglio di Stato pone fine alla controversia accogliendo l’appello dell’interessato in riforma della sentenza del giudice di prime cure, che aveva erroneamente qualificato la fattispecie concreta alla stregua di rinnovo e non come proroga, basandosi sul mero dato letterale utilizzato dalle parti.
La sentenza
I Giudici di Palazzo Spada, al fine di stabilire se fosse ammessa o esclusa la revisione prezzi per il periodo successivo alla originaria scadenza del contratto, ribadiscono la nota differenza fra “proroga” e rinnovo del contratto, che, secondo l’orientamento consolidato in giurisprudenza,”[…] deve essere fatta guardando non al nomen utilizzato dalle parti, ma agli effetti dell’atto che esse pongono in essere: la proroga del contratto, infatti, ha la mera funzione di spostare in avanti la scadenza conclusiva del rapporto, mantenendo inalterato il regolamento negoziale; laddove, il rinnovo, al contrario, realizza una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti, con un rinnovato esercizio dell’autonomia negoziale (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 16 febbraio 2023, n. 1635; id., 8 agosto 2018, n. 4867)“.
Il Collego dall’analisi delle determinazioni con cui la stazione appaltante ha prolungato l’efficacia del contratto originario ha concluso che “malgrado la locuzione utilizzata di “rinnovo”, l’Amministrazione ha posto in essere sempre delle proroghe, come si desume univocamente dalle seguenti circostanze e, precisamente: i) che, con tali delibere, è stata essenzialmente differita nel tempo la cessazione del rapporto contrattuale, ferme restando tutte le originarie pattuizioni e senza alcuna negoziazione; ii) che tali proroghe sono sempre state ricollegate ai tempi necessari allo svolgimento di una nuova procedura di affidamento, con espressa salvezza di una possibile interruzione anticipata del rapporto ove tali procedure si fossero medio tempore concluse, come normalmente avviene per le cd proroghe “tecniche”, pacificamente ammesse dalla giurisprudenza (ex multis, Cons. Stato, III, sent. 3 aprile 2017, n. 1521); iii) che, nelle viste delibere, è sempre richiamata la previsione della possibilità di proroga del contratto, fino a un massimo di tre anni, contenuta nell’originaria disciplina di gara, trasparendo la priorità dell’Amministrazione di evidenziare che il prolungamento complessivo del rapporto non avrebbe ecceduto il termine ivi indicato”.
Il Collegio censura, inoltre, la decisione del TAR anche là dove non ha considerato che la richiesta di revisione prezzi presentata dall’operatore economico “non riguardava soltanto i periodi di proroga/rinnovo del contratto, ma anche il periodo di originaria esecuzione dello stesso, a partire dal secondo anno” e che “il primo giudice ha effettivamente omesso di pronunciarsi, quantomeno a partire da tale annualità”.
Per il Collegio, infine, è fondata anche la doglianza di carenza d’istruttoria nell’operato della stazione appaltante “là dove il Tribunale ha respinto l’istanza di revisione prezzi, sul presupposto del mero raffronto tra il prezzo offerto in gara dall’odierna istante […] e quello ricavabile dalla tabella di riferimento per il costo medio orario del lavoro dei contratti multiservizi […], senza peraltro tenere conto delle deduzioni svolte dalla ricorrente”, che aveva eccepito che la revisione riguardava non il prezzo dell’orario di lavoro, ma l’aumento di altri diversi prezzi .
Annotazioni a margine
Distinzione fra proroga e rinnovo – La sentenza, nonostante riguardi il vecchio codice del 2006, è ancora attuale per quanto riguarda, in particolare, la distinzione fra “proroga” del contatto e “rinnovo”, locuzioni che non sono sinonimi, anche se spesso gli operatori li usano come tali e qualche T.A.R. si attenga al dato letterale e non ricordi la differenza fra i due istituti, ormai consolidata nella giurisprudenza.
Fra le molte decisioni in merito, si richiama la sentenza della sez. V, n. 1635 del 16.2.2023 , dove si legge:
- “si verte in ipotesi di proroga contrattuale allorquando vi sia una integrale conferma delle precedenti condizioni (fatta salva la modifica di quelle non più attuali), con il solo effetto del differimento del termine finale del rapporto, per il resto regolato dall’atto originario;
- mentre ricorre l’ipotesi di rinnovo, quando interviene una nuova negoziazione tra i medesimi soggetti che si conclude con una modifica delle precedenti condizioni (ex multis Cons. Stato, sez. III, n. 5059 del 2018; Cons. Stato, sez. VI, n. 3478 del 2019; Cons. Stato, sez. VI, n. 8219 del 2019; Cons. Stato, sez. V, n. 3874 del 2020);
- il “rinnovo, …, in disparte il dato non determinante del nomen iuris formalmente attribuito dalle parti, si contraddistingue, sul piano sostanziale, per la rinegoziazione del complesso delle condizioni del contratto originario, per cui deve risultare che le parti, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, abbiano dato corso a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario. In assenza di tale negoziazione novativa, è qualificabile come proroga contrattuale l’accordo con cui le parti si limitano a pattuire il differimento del termine finale del rapporto, che per il resto continua ad essere regolato dall’atto originario; ed anche la circostanza che in tale accordo sia riportato il prezzo del contratto originario, che quindi rimane immutato, non costituisce affatto espressione di rinnovata volontà negoziale, ma circostanza idonea ad avvalorare ulteriormente l’intervenuta mera proroga del previgente contratto (Cons. Stato, sez. V, 3874 del 2020, Cons. Stato, sez. III, 24.3.2022, n. 2157)”.
Peraltro, la non vincolatività del nomen iuris attribuito dall’autorità emanante è principio valido per tutti i provvedimenti della pubblica amministrazione, la cui qualificazione dev’essere operata sulla base del loro effettivo contenuto e degli effetti concretamente prodotti, in applicazione del principio generale della prevalenza della sostanza sulla forma degli atti giuridici.
Conseguenze sull’istituto della revisione prezzi – La distinzione fra “proroga” e “rinnovo” è importante anche in relazione all’istituto della revisione dei prezzi .
Infatti, quando si tratta di una opzione di proroga, descritta dalla giurisprudenza ormai consolidata – si ribadisce – come «proroga» contrattuale alle medesime condizioni contrattuali, la revisione si applica al periodo «prorogato», partendo dalle condizioni iniziali del contratto che va avanti senza alcuna soluzione di continuità.
Di contro, ove si tatti un «rinnovo», nell’ambito del quale si configura un nuovo accordo tra le parti anche con condizioni normalmente differenti, allora la revisione sulle somme contrattuali iniziali non trova applicazione, dovendosi tenere presenti per la verifica dell’esistenza di variazioni oltre il 5% del nuovo assetto contrattuale. Sul punto si rinvia alla sentenza del Tar Lazio, Sez. I stralcio, 5.7.2022, n.9140, secondo cui la revisione prezzi non è applicabile in caso di nuovi accordi tra le parti, alla stregua del pacifico orientamento giurisprudenziale, secondo cui la revisione dei prezzi si applica solo alle proroghe contrattuali, ma non agli atti successivi al contratto originario, con cui, attraverso specifiche manifestazioni di volontà, sia stato dato corso tra le parti a distinti, nuovi ed autonomi rapporti giuridici, ancorché di contenuto analogo a quello originario a(Cons. St., sez. III, 9 maggio 2012, n. 2682; id., sez. IV, 1 giugno 2010, n. 3474; id., sez. III, 23 marzo 2012, n. 1687).
Proroga contrattuale e proroga tecnica nel nuovo codice – Si ricorda che il D.Lgs 336 del 2023 , nell’ambito dell’istituto della proroga del contratto, distingue fra «proroga contrattuale» vera e propria e la c.d. «proroga tecnica».
In particolare, l’art.12o ha introdotto la proroga contrattuale del termine del contratto al comma 11, disciplinandola come possibile opzione da prevedere nei documenti di gara e, come ovvio, da calcolare nell’importo stimato del valore del contratto ai fini della procedura applicabile.
Mentre la confermato al comma 10, l’istituto della «proroga tecnica», previsto dal precedente codice del 2016 (art. 1016, comma 11, D.Lgs. n. 50/2016), ma con modifiche. Infatti, tale istituto è attivabile, per le procedure indette dal 1° luglio del 2023, indipendentemente dalla sua previsione nei documento di gara, ma solo in «casi eccezionali», «nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto» , con diritto della SA, in tal caso, «per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura» di dilazionare il termine del contratto con l’appaltatore, «qualora l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica, oppure nei casi in cui l’interruzione della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare. In tale ipotesi il contraente originario è tenuto all’esecuzione delle prestazioni contrattuali ai prezzi, patti e condizioni previsti nel contratto».
Per utilizzare tale istituto, pertanto, nella decisione di proroga occorre motivare qual è nella fattispecie la situazione oggettiva di impedimento di ottenere la prestazione non essendosi concluse le procedure di ri-affidamento; in particolare, i casi eccezionali, ossia non dipendenti dalla stessa amministrazione, imprevisti e imprevedibili, che hanno determinato oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del nuovo contratto, le ragioni di interesse pubblico che impongono di eseguire le prestazioni senza soluzione di continuità (pericolo per persone, animali, cose, per l’igiene pubblica, ecc.), e stabilire quanto tempo necessiti per la conclusione della nuova procedura.
La proroga tecnica, per essere legittima deve intervenire antecedentemente alla scadenza del termine ultimo di esecuzione del contratto, in quanto «una volta che il contratto scada e si proceda ad una proroga non prevista originariamente, o oltre i limiti temporali consentiti, la stessa proroga deve essere equiparata ad un affidamento senza gara (Consiglio di Stato, Sez. III, n. 1521/2017)». Ed invero, c proroga “è teorizzabile ancorandola al principio di continuità dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.) nei soli limitati ed eccezionali casi in cui (per ragioni obiettivamente non dipendenti dall’Amministrazione) vi sia l’effettiva necessità di assicurare precariamente il servizio nelle more del reperimento di un nuovo contraente’ – CdS, sez. V, sent. 11.5.2009, n. 2882; T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 20.06.2018, n. 04109, citata)” – T.A.R. Campania, Sez. V. sent. n. 1392/2020 e, in termini, anche Tar Sicilia, Catania, sez. III, sent. 3392/2021 e T.R.G.A., sez. aut. Bz, sent. n. 141/2021» (così , T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VIII, sent. 10.2.2022, n.89).
avv. Giuseppe Panassidi