Affidamenti diretti e costi della manodopera

IN POCHE PAROLE…

La regola dell’art. 108, comma 9, sull’obbligo di indicare i costi della manodopera a pena di esclusione del concorrente, si applica anche agli affidamenti diretti.

Tar Calabria, Catanzaro, Sez. I, 17 giugno 2024, n. 958 – Presidente Pennetti, estensore Saracino

A margine

Il caso – A seguito di confronto tra preventivi svoltosi nel MePA, nell’ambito di una procedura di affidamento diretto, un’impresa lamenta la mancata aggiudicazione del servizio di portierato di alcuni presidi ospedalieri.

Contesta, in particolare, l’omessa indicazione, da parte della ditta aggiudicataria, dei costi della manodopera, all’interno del modulo di offerta economica messo a disposizione dalla Piattaforma.

La sentenza

Il Tar evidenzia che, in base al decreto legislativo n. 36/2023:

nei contratti di lavori e servizi, per determinare l’importo posto a base di gara, la stazione appaltante deve individuare i costi della manodopera (art. 41, co. 14);
questi costi, unitamente a quelli in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro, vanno sempre indicati anche dagli operatori nell’offerta economica (tranne che per le forniture senza posa in opera e per i servizi di natura intellettuale) (art. 108, co. 9);

Posto che, a mente dell’art. 48, queste disposizioni valgono anche per i contratti di importo inferiore alle soglie U.E. (in quanto non derogate dalla Parte I del Libro II), il giudice sottolinea il carattere di regola generale dell’108, co. 9, e la relativa applicabilità anche agli affidamenti diretti.

Questo perché:

a) il legislatore del nuovo codice ha espunto l’affidamento diretto dall’elenco delle fattispecie per le quali tale indicazione non è necessaria (1);

b) si tratta di una disposizione avente forza eterointegrativa rispetto a lex specialis di gara che eventualmente non la contempli.

Chiarito quanto sopra, il Tar verifica se, nel caso di specie, non sussistano circostanze che consentano di deviare dalla suddetta regola, e osserva che:

con riferimento al vecchio Codice, l’Adunanza Plenaria ha affermato che la “mancata indicazione da parte di un concorrente … dei costi della manodopera e degli oneri per la sicurezza dei lavoratori comporta … l’esclusione dalla gara senza che il concorrente stesso possa essere ammesso … al beneficio del c.d. ‘soccorso istruttorio’, pur nelle ipotesi in cui la sussistenza di tale obbligo dichiarativo derivi da disposizioni sufficientemente chiare e conoscibili e indipendentemente dal fatto che il bando di gara non richiami in modo espresso il richiamato obbligo legale di puntuale indicazione” (ordinanze nn. 1, 2 e 3/2019);
la Corte di Giustizia U.E. ha ritenuto compatibili con la direttiva n. 2014/24/UE, gli artt. 95, co. 10, ed 83, co. 9, del d.lgs. n. 50/2016, fatto salvo il caso in cui vi sia una “materiale impossibilità”, per l’offerente, di indicare separatamente detti costi; circostanza, questa, che spetta al Giudice nazionale verificare (sentenza 2 maggio 2019, C-309/18);
la giurisprudenza ha altresì precisato che non vi deve essere l’esclusione dell’operatore qualora non sia possibile provvedere all’indicazione dei costi della manodopera in base alla documentazione di gara. Questa “materiale impossibilità” non sussiste però nel caso di un bando di gara carente, tenuto conto dell’attitudine eterointegrativa della prescrizione, che deve considerarsi nota ad ogni serio ed informato operatore economico;
l’eventuale non editabilità dei moduli predisposti dalla stazione appaltante non preclude all’operatore, in fase di elaborazione dell’offerta, di integrare la modulistica (CdS, Sez. V, 8 aprile 2021, n. 2839; CdS, Adunanza Plenaria, 2 aprile 2020, n. 8).

Nel caso all’esame del Tar:

l’offerta economica dell’impresa aggiudicataria non contiene il dettaglio dei costi inerenti alla manodopera;
nei moduli dichiarativi non vengono ravvisati limiti di indicazione, tant’è che la ditta ricorrente ha correttamente integrato la documentazione descrivendo le voci di costo in contestazione.

Il ricorso viene pertanto accolto con annullamento dell’aggiudicazione per l’omessa esclusione dell’impresa prima graduata, con dichiarazione di inefficacia del contratto stipulato e il subentro della controinteressata per la parte non ancora eseguita fino a scadenza.

Conclusioni

Il tema dei costi della manodopera, a tutela dei lavoratori impiegati negli appalti pubblici, è tuttora al centro di numerose pronunce del giudice amministrativo, chiamato a chiarire le disposizioni del nuovo e del vecchio Codice. Tra le indicazioni più recenti e interessanti, si ricordano, in tema di procedure aperte:

l’obbligo di indicare tali costi (da riferire tutto personale stabilmente preposto all’esecuzione del contratto), non solo per le attività di competenza dell’operatore aggiudicatario, ma anche per quelle subappaltate a terzi, e pure in presenza di sub-affidamenti plurimi. Ciò anche in ragione dell’avvenuta soppressione dei limiti quantitativi al subappalto e per evitare l’elusione dell’articolato sistema di tutele previsto dal Codice (Tar Veneto, Sez. I, 20 giugno 2024, n. 1560).
la ribassabilità dei costi della manodopera alla luce del disposto degli artt. 108, co. 9, e 41, co, 14, del d.lgs. n. 36/2023, restando ferma la possibilità, per gli operatori, di dimostrare che il ribasso complessivo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale o all’appartenenza ad un comparto per il quale viene applicato un CCNL diverso da quello assunto come riferimento dalla stazione appaltante. Secondo la giurisprudenza, il concorrente può, infatti, avvalersi di economie di scala che rendono il costo del lavoro offerto inferiore rispetto a quello di altri, pur a parità di ore lavorate, con obbligo però di fornire una rigorosa e puntuale dimostrazione dei relativi presupposti. (Tar Napoli, Sez. II, n. 1270/2024; CdS, Sez. V, n. 1818/2020; Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, n. 417/2021) (Tar Campania, Napoli, Sez. II, 13 giugno 2024, n. 3732).

Stefania Fabris

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(1) Il previgente art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50/2016, prescriveva invece che “Nell’offerta economica l’operatore deve indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro ad esclusione delle forniture senza posa in opera, dei servizi di natura intellettuale e degli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a) …”.