IN POCHE PAROLE …
La distinzione fra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione è demandata alla lex specialis di gara.
La verifica dell’ anomalia dell’offerta relativamente al rispetto dei minimi salariali nei costi della manodopera è obbligatoria e la relativa valutazione deve risultare dagli atti.
Cons. Stato, Sez. III, sentenza 27 giugno 2024, n. 5691 – Pres. E. Greco, Est. G. Ferrari
La distinzione fra requisiti di partecipazione e requisiti di esecuzione è demandata, in concreto, alla lex specialis di gara, da interpretare tenendo conto dei principi fissati in materia dalla giurisprudenza, unionale e nazionale, fra cui quelli posti a salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché dell’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.
In caso di incertezza sulle regole previste dagli atti di gara, è da preferire un’ interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno a carattere vincolante del concorrente ad acquisirne la disponibilità, anche modulato dalla stazione appaltante nelle condizioni, modalità e termini di adempimento.
La verifica dell’ anomalia della offerta relativamente al rispetto dei minimi salariali nei costi della manodopera, secondo una consolidata giurisprudenza, è obbligatoria e di tale valutazione deve rimanere traccia negli atti della stazione appaltante.
Il caso
Un Comune indice una gara per l’affidamento, con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del servizio di ristorazione scolastica nelle scuole dell’infanzia, primarie e secondarie per gli anni scolastici dal 2022/2023 al 2026/2027.
La seconda classificata impugna l’aggiudicazione ed eccepisce a fondamento del ricorso :
– la mancanza del requisito di idoneità richiesto dal disciplinare di “disponibilità di una struttura da destinare a centro cottura”, possedendo tale struttura all’interno di un Ospedale in virtù di un contratto di ristorazione di cui è affidataria ma per un periodo inferiore a quello dell’appalto in contestazione;
– la mancata verifica di anomalia relativamente al rispetto dei minimi salariali nei costi della manodopera.
Il TAR Latina respinge il ricorso sul rilievo che il possesso del centro cottura costituisce requisito di esecuzione dell’appalto e non di partecipazione alla gara (TAR Latina, sentenza 13 febbraio 2024, n. 118)
Per quanto riguarda l’altro motivo del ricorso, il giudice di prime cure, stante l’assenza di un obbligo di legge a procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta essendo nella specie le offerte solo due, ritiene che trovi applicazione la norma dell’art. 97, comma 6, d. lgs. n. 50/2016, che contempla una mera facoltà, per la stazione appaltante, di potere, in ogni caso, “valutare la congruità di ogni offerta che, in base a elementi specifici, appaia anormalmente bassa”..
L’operatore interessato avanza appello al Consiglio di Stato.
La sentenza
I Giudizi di Palazzo Spada accolgono il ricorso, ritenendo fondato il secondo motivo di doglianza.
La principale questione oggetto della controversia riguarda, però, la corretta distinzione tra “requisiti di partecipazione alla gara” e “requisiti per l’esecuzione del contratto”.
In generale, tra i requisiti di esecuzione devono essere collocati gli elementi caratterizzanti la fase esecutiva del contratto, mentre fra quelli di partecipazione quelli necessari per accedere alla procedura di gara, ossia i requisiti generali di moralità e quelli speciali attinenti ai criteri di selezione.
Il Collegio ricorda che i requisiti di esecuzione sono, di regola, condizioni per la stipulazione del contratto di appalto (Cons. Stato, sez. V, 30 settembre 2020, n. 5734; Cons. Stato 30 settembre 2020, n. 5740; Cons. Stato 12 febbraio 2020, n. 1071), pur potendo essere considerati nella lex specialis come elementi dell’offerta, a volte essenziali (Cons. Stato, sez. V, 3 aprile 2019, n. 2190), più spesso idonei all’attribuzione di un punteggio premiale (Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5309; id. 25 marzo 2020, n. 2090).
Secondo il Collegio, l’effettiva distinzione va rinvenuta nella lex specialis, con la conseguenza che se i requisiti sono richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario
Sul tema si scontrano due diverse esigenze che devono essere bilanciate: da un lato, la giusta esigenza della stazione appaltante di rafforzare a monte la garanzia che coloro che partecipano alla gara dimostrino di poter essere nelle condizioni di svolgere determinate prestazioni; dall’altro, quella di evitare che l’obbligo di soddisfare le condizioni di esecuzione dell’appalto sin dalla presentazione dell’ offerta costituisca un requisito eccessivo che possa dissuadere gli operatori dal partecipare alle procedure di aggiudicazione degli appalti in violazione dei principi di proporzionalità e di trasparenza.
Rileva il Collegio che la regolazione dei requisiti di esecuzione va rinvenuta nella lex specialis della gara, con la conseguenza che, se richiesti come elementi essenziali dell’offerta o per l’attribuzione di un punteggio premiale, la loro mancanza al momento di partecipazione alla gara comporta, rispettivamente, l’esclusione del concorrente o la mancata attribuzione del punteggio; se richiesti come condizione per la stipulazione del contratto, la loro mancanza rileva al momento dell’aggiudicazione o al momento fissato dalla legge di gara per la relativa verifica e comporta la decadenza dall’aggiudicazione, per l’impossibilità di stipulare il contratto addebitabile all’aggiudicatario (Cons. Stato, sez. V, 7 marzo 2022, n.1617).
Tale distinzione, non essendo affidata a parametri oggettivi, può essere fonte di potenziali incertezze interpretative. Orbene, mentre la giurisprudenza si è dimostrata, nondimeno, propensa a valorizzarla in una più comprensiva prospettiva pro concorrenziale, legittimando (talora perfino in termini di riqualificazione delle condizioni di gara) la prospettica disponibilità in executivis di requisiti di troppo onerosa (e, come tale, sproporzionata ed eccessivamente restrittiva) acquisizione preventiva (Cons. Stato, sez. V, 16 agosto 2022, n. 7137; id. 17 dicembre 2020, n. 8101; id., sez. V, 9 febbraio 2021, n. 1214), nella sentenza annotata è posto l’accento anche sulla salvaguardia dell’attendibilità delle offerte e della serietà della competizione, nonché sull’efficienza ed economicità dell’azione amministrativa.
Questo significa che, in caso di incertezza interpretativa, va preferita una interpretazione delle clausole del bando nel senso che i mezzi e le dotazioni funzionali all’esecuzione del contratto, soprattutto quando valutabili ai fini dell’attribuzione del punteggio per l’offerta tecnica, devono essere individuati già al momento della presentazione dell’offerta, con un impegno del concorrente ad acquisirne la disponibilità, a carattere vincolante (cfr. Cons. Stato, sez. V, 25 marzo 2020, n. 2090; id. 23 agosto 2019, n. 5806; id. 29 luglio 2019, n. 5308), ovvero proporzionato dalla stazione appaltante quanto alla serietà ed alla modalità della sua assunzione o alle condizioni e ai termini di adempimento dell’obbligazione (Cons. Stato, sez. V, 2 febbraio 2022, n. 722; id. 18 dicembre 2020, n. 8159).
Nella fattispecie, il Collegio, accertato che il Disciplinare di gara ha espressamente previsto che la dimostrazione del possesso del requisito deve essere resa almeno 10 giorni prima la stipula del contratto (sottoscritto in data 16 settembre 2022), giunge alla conclusione che, nella specie, il possesso del “centro cottura” è da qualificare “requisito di esecuzione”, il cui possesso è stato dimostrato dall’aggiudicataria nei termini prescritti dalla lex specialis.
Il Collegio ritiene, invece, che sia fondato il secondo motivo nella parte in cui si deduce la mancata verifica della anomalia della offerta relativamente al rispetto dei minimi salariali nei costi della manodopera.
Sul punto, il giudice di primo grado aveva respinto il motivo sul presupposto che il costo orario previsto fosse superiore al costo minimo di cui alle tabelle ministeriali e che, comunque, il ricorrente avesse previsto un costo inferiore. Per questi motivi, non aveva preso in considerazione la mancata valutazione del rispetto dei minimi salariali che è valutazione diversa dal costo orario medio (che, come noto, comprende anche i costi a carico dell’azienda quali Inps, Inail ecc…).
Per il Giudice di appello, invece, occorre considerare le disposizioni del vigente, ratione temporis, art. 95, comma 10, d.lgs. n. 50 del 2016, secondo cui “La stazione appaltante richiede per iscritto, assegnando al concorrente un termine non inferiore a quindici giorni, la presentazione, per iscritto, delle spiegazioni. Essa esclude l’offerta solo se la prova fornita non giustifica sufficientemente il basso livello di prezzi o di costi proposti, tenendo conto degli elementi di cui al comma 4 o se ha accertato, con le modalità di cui al primo periodo, che l’offerta è anormalmente bassa in quanto: …. “d) il costo del personale è inferiore ai minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16”; con la prescrizione della seguente valutazione: “Le stazioni appaltanti, relativamente ai costi della manodopera, prima dell’aggiudicazione procedono a verificare il rispetto di quanto previsto all’art. 97, comma 5, lettera d)”.
E, constato che della prescritta verifica dei costi della manodopera, obbligatoria secondo una consolidata giurisprudenza (Cons. Stato, sez. V, 23 maggio 2024, n. 4373), non vi è traccia nella documentazione versata in atti, accoglie l’appello del concorrente, secondo classificato nella graduatoria.
Conclusioni
L’insegnamento che si può trarre dalla lettura delle sentenza annotata, sotto l’aspetto operativo, riguarda l’importante ruolo che assumono nello svolgimento delle procedure competitive, da un lato, i documenti posti a base di gara e la corretta, puntale e chiara elaborazione delle loro clausole; dall’altro, il pedissequo rispetto degli adempimenti, anche se apparentemente formali, richiesti dal codice per ciò che riguarda la valutazione delle offerte e la loro eventuale anomalia, non sostituibili da considerazioni erroneamente ritenute equipollenti.
avv. Giuseppe Panassidi