IN POCHE PAROLE…
La stabilizzazione è rivolta solo al personale non dirigenziale, mentre per i dirigenti è possibile soltanto la riserva di posti nei pubblici concorsi.
E’ devoluta alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, la impugnazione di un avviso di selezione per il conferimento di incarico dirigenziale.
Tar della Valle d’Aosta sentenza 8 maggio 2024, n.22 – Pres. S. La Guardia, Est. A. Maisano
d.l. n. 75/2023 – Disposizioni urgenti in materia di organizzazione delle pubbliche amministrazioni, di agricoltura, di sport, di lavoro e per l’organizzazione del Giubileo della Chiesa cattolica per l’anno 2025
d.l. 44/2023 – Disposizioni urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle amministrazioni pubbliche
d.lgs. n. 165/2001 – Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche
I giudici amministrativi hanno di recente fortemente delimitato l’ambito entro cui gli enti locali possono dare corso alla stabilizzazione dei dirigenti, sulla base delle previsioni dettate dal d.l. n. 75/2023: tale delimitazione è così marcata che ci viene detto che non siamo in presenza di una stabilizzazione, ma della riserva in un concorso pubblico. Altro importante e, per alcuni aspetti, innovativo principio dettato dalla giurisprudenza, in questo secondo caso d’appello, è costituito dalla esclusione della scelta di ricorrere all’esterno per il conferimento di incarichi dirigenziali dall’ambito del contenzioso dinanzi al giudice ordinario, cui si deve pervenire sulla base delle previsioni dettate dal d.lgs. n. 165/2001, e della attribuzione della relativa competenza al giudice amministrativo.
Le riserve per i dirigenti
In materia di stabilizzazione “l’art. 3 comma 5 D.L. 44/2023 è rivolto esclusivamente al personale non dirigenziale che abbia maturato almeno trentasei mesi di servizio negli ultimi otto anni”. Quindi la norma non è applicabile ai dirigenti, per i quali invece è applicabile l’articolo 28, comma 1 bis, del d.l. n. 75/2023. E’ quanto ha chiarito la sentenza del Tar della Valle d’Aosta n. 22/2024.
Sulla base di tale disposizione, “la novellata disciplina sull’assunzione dei dirigenti comunali non prevede, quindi, alcuna deroga al reclutamento tramite concorso, bensì soltanto la possibilità di riservare una quota, non eccedente la metà, dei posti a concorso in favore del personale interno in possesso dei requisiti prescritti. In senso contrario non depone il parere prot. n. -OMISSIS- del -OMISSIS- del Ministero della Pubblica Amministrazione.. Questo, infatti, nel ribadire che la riserva opera nell’ambito dei meccanismi concorsuali, precisa soltanto che detta facoltà può essere esercitata tramite procedure concorsuali diverse purché bandite contestualmente. Del resto, quando, come nel caso di specie, il posto messo a concorso sia unico, nessuna riserva a beneficio del personale può comunque aver luogo. Tale conclusione è imposta già dal tenore letterale del citato art. 28 comma 1 bis, che circoscrive la quota di riserva in misura non superiore al 50 per cento. Inoltre, nel confronto tra l’interesse alla parità di accesso ai pubblici uffici e quello alla riserva in favore del personale, per la sua caratura costituzionale e per la diretta implicazione con i canoni di par condicio e non discriminazione, il primo è prevalente; talché, quando il concorso è per più posti, i due interessi possono conciliarsi, mentre nell’ipotesi di concorso per posto unico, ove questo venisse ricoperto da un riservatario, sarebbe pregiudicato l’interesse pubblico alla selezione dei più dotati e meritevoli”.
Occorre ricordare che, con un proprio parere, la Funzione Pubblica ha escluso la possibilità di dare corso alla stabilizzazione dei dirigenti assunti ex articolo 110 TUEL tranne che siano dipendenti in servizio a tempo indeterminato presso lo stesso ente e siano stati assunti con concorso pubblico.
Il contenzioso sugli incarichi dirigenziali
L’esame del contenzioso sugli incarichi dirigenziali va esaminato da parte del giudice amministrativo, in deroga ai principi di carattere generale, per i quali la competenza spetta al giudice ordinario, se viene in discussione non un caso specifico, ma la decisione dell’ente di conferire ad un soggetto esterno all’ente tale incarico. E’ quanto ci ricorda la sentenza della quinta sezione del Consiglio di Stato n. 5356/2024.
Ci viene ricordato in premessa che “la giurisprudenza prevalente ritiene che in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative ai rapporti di lavoro pubblico privatizzato vada devoluta alla cognizione del giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, la impugnazione di un avviso di selezione per il conferimento di incarico dirigenziale che, sebbene aperta a soggetti esterni e caratterizzata da una pluralità di fasi, abbia natura sostanzialmente non concorsuale. Ciò in quanto l’amministrazione non esercita, in questo caso, potestà pubblicistiche in posizione di supremazia speciale, ma, al contrario, spende poteri datoriali di gestione paritetica del rapporto di lavoro, rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario”. Ma, proseguono i giudici di Palazzo Spada, occorre anche aggiungere che “deve ammettersi la giurisdizione amministrativa allorché oggetto di contestazione sia l’esercizio del potere discrezionale estrinsecantesi nella scelta di ricercare all’esterno professionalità idonee a ricoprire incarichi dirigenziali”. Su questa base si deve radicare la competenza del giudice amministrativo se “il petitum sostanziale attiene non tanto alla gestione del singolo rapporto, ma ha riguardo alla decisione dell’amministrazione di ricercare all’esterno professionalità idonee a ricoprire incarichi dirigenziali, nell’esercizio di un potere di autorganizzazione mediante atti che attengono ad una fase prodromica alla costituzione del rapporto di lavoro”.
Siamo in presenza, concludendo, di un importante e per molti aspetti innovativo parere che circoscrive l’ambito di applicazione delle previsioni dettate dal d.lgs. n. 165/2001, per le quali la competenza ad esaminare i contenziosi sui concorsi pubblici appartiene al giudice ordinario e non a quello amministrativo.
dott. Arturo Bianco