IN POCHE PAROLE …
Ai fini dell’esclusione, in sede di applicazione del metodo A di cui all’All. II. 2 al d.lgs. n. 36/2023, sono rilevanti tutte le offerte “pari” o “superiori” alla soglia di anomalia.
Tar Piemonte, Sez. I, sentenza n. 514 del 15 maggio 2024 – Presidente f.f. Malanetto, relatore Pavia
A margine
Il caso – Un’Amministrazione mette in gara i lavori di sostituzione di una rete fognaria e della rete di acquedotto, prevedendo che:
– l’aggiudicazione avvenga col criterio del costo più basso ovvero del maggior ribasso percentuale complessivo derivato;
– in caso di presentazione di cinque o più offerte, sarebbe stata applicata la procedura di esclusione automatica di quelle anomale, da individuarsi col metodo A di cui all’allegato II. 2 al d.lgs. n. 36/2023.
Alla procedura partecipano cinque operatori. La Commissione di gara, dopo aver individuato la soglia di anomalia ed escluso le offerte anomale, dispone l’aggiudicazione a favore di una ditta, la cui offerta è esattamente “pari” alla soglia di anomalia.
In seguito, ri-esaminati gli atti su istanza di altra impresa controinteressata, la Stazione appaltante annulla l’aggiudicazione, riapre le operazioni escludendo automaticamente tutte le offerte con un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia, ivi compresa quella della ditta in precedenza dichiarata vincitrice, e affida l’appalto ad altro operatore.
La ditta esclusa impugna l’aggiudicazione chiedendone l’annullamento e censurando l’erronea applicazione dell’art. 54 del d.lgs. n. 36/2023 e del metodo A di cui all’allegato II. 2 al Codice. A suo avviso, tale metodo consentirebbe l’esclusione automatica delle sole offerte aventi un ribasso superiore alla soglia di anomalia e non anche di quelle esattamente pari alla stessa.
La sentenza
Il giudice ricorda che l’art. 54 del nuovo codice stabilisce che «Nel caso di aggiudicazione, con il criterio del prezzo più basso, di contratti di appalto di lavori o servizi di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea che non presentano un interesse transfrontaliero certo, le stazioni appaltanti, in deroga a quanto previsto dall’articolo 110, prevedono negli atti di gara l’esclusione automatica delle offerte che risultano anomale, qualora il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque. Il primo periodo non si applica agli affidamenti di cui all’articolo 50, comma 1, lettere a) e b). …”, e precisa, al comma 2, che «Nei casi di cui al comma 1, primo periodo, le stazioni appaltanti indicano negli atti di gara il metodo per l’individuazione delle offerte anomale, scelto fra quelli descritti nell’allegato II. 2, ovvero lo selezionano in sede di valutazione delle offerte tramite sorteggio tra i metodi compatibili dell’allegato II. 2».
Con questa disposizione è stata prevista una deroga espressa al procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta, disciplinato dal successivo art. 110, purché:
- l’appalto abbia a oggetto lavori e servizi;
- l’aggiudicazione avvenga col criterio del prezzo più basso;
- il numero delle offerte ammesse sia pari o superiore a cinque,
- l’importo della commessa sia inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria e non vi sia un interesse transfrontaliero certo.
In presenza di tali requisiti, la stazione appaltante è tenuta ad inserire nella lex specialis l’espressa previsione che, qualora le offerte siano pari o superiori a cinque, si procederà con l’esclusione automatica. E, qualora l’Amministrazione non opti per il sorteggio, il metodo prescelto per il calcolo della soglia di anomalia dovrà essere individuato tra uno dei tre previsti dall’allegato II. 2 del codice.
Detto ciò, il Tar sottolinea che la formulazione letterale del metodo “A” (uno dei tre previsti) può generare difficoltà interpretative a causa di un difetto di coordinamento tra i vari periodi:
- da un lato, infatti, esso prevede che «la congruità delle offerte è valutata sulle offerte che presentano un ribasso pari o superiore a una soglia di anomalia» ;
- dall’altro, contraddittoriamente, che «Tutti gli sconti superiori alla soglia di anomalia sono automaticamente esclusi. Tra le offerte non escluse, la stazione appaltante individua come vincitrice quella con lo sconto maggiore».
L’antinomia, a parere del Collegio, deve essere risolta attribuendo rilevanza escludente a tutte le offerte di importo “pari” (o superiore) alla soglia di rilevanza, in conformità a quanto sottolineato dal Consiglio di Stato nella relazione illustrativa del nuovo Codice, e alla giurisprudenza dello stesso Tar, secondo cui “le offerte economiche pari alla soglia di anomalia esprimono «di per sé la medesima anomalia così come calcolata, e ciò alla luce di una piana interpretazione sistematica, per cui devono essere considerate di per sé anomale»” (sentenza n. 409 del 26 aprile 2024).
Detta tesi, peraltro, è stata avvalorata, seppur senza efficacia vincolante al caso di specie, sia dalla risposta al quesito n. 2250 del 24 agosto 2023 del Ministero delle Infrastrutture e trasporti, sia dalla delibera ANAC n. 536 del 21 novembre 2023.
Conclusioni
Il ragionamento del Tra si pone in linea con il disposto dell’articolo 1, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023, il quale, nel descrivere il principio del risultato, afferma che: «La concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti».
Con questo principio è stato stabilito che la concorrenza non deve essere vista come un fine ma come il mezzo attraverso il quale viene tutelato l’interesse pubblico ad un affidamento efficace, tempestivo ed efficientemente eseguito; obiettivo, questo, da raggiungere solo selezionando a monte gli operatori che dimostrino «diligenza e professionalità, quali “sintomi” di una affidabilità che su di essi dovrà esser riposta al momento in cui, una volta aggiudicatari, eseguiranno il servizio oggetto di affidamento» (Cfr. Tar Sicilia, Catania, sez. III, 12 dicembre 2023, n. 3738).
Poiché la decisione di escludere la ricorrente dalla gara non contrasta con la normativa vigente, né può essere ritenuta irragionevole, il ricorso è dichiarato infondato e viene perciò respinto.
Stefania Fabris