IN POCHE PAROLE…
Il segretario comunale, non essendo provvisto di un generale potere gestionale e di firma, non ha competenza ad annullare i provvedimenti dei dirigenti, che si porrebbe in insanabile contrasto con l’autonomia di questi ultimi.
Il segretario comunale può esercitare il potere sostitutivo in caso di inerzia dei dirigenti, ma questo non significa che sia esonerato dal rispetto delle regole generali che sovraintendono all’esercizio del potere stesso.
Consiglio di Stato, sentenza 13.5.2024, n. 04278, Pres. C. Saltelli, Est. A. Manzione
Normativa di riferimento
L. 7 agosto 1990, n. 241 (legge sul procedimento)
D.Lgs 18 agosto 2000, n. 267 (TUEL)
Il segretario generale, pur avendo acquisito, con l’evoluzione del quadro normativo sulle sue competenze, sempre maggiori funzioni gestionali, non ha una sorta di competenza generale su tutte le attività gestionali dell’ente ed un connesso e conseguente altrettanto generale potere di firma in luogo dei dirigenti comunali, che si porrebbe in insanabile contrasto con l’autonomia di questi ultimi e con la necessaria valorizzazione delle loro relative competenze finalizzate al miglior funzionamento possibile della struttura burocratica.
La competenza gestionale generale e il generale potere di firma del segretario non possono trovare fondamento neppure nell’esercizio del potere sostitutivo, eventualmente attribuito a questo funzionario dal regolamento dell’ente sulla base dell’art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241/1990, perché anche l’intervento sostituivo non si sottrae ai principi di legalità e tipicità dell’azione amministrativa, con la conseguenza che esso sussiste e può essere concretamente esercitato solo se espressamente previsto e nei limiti e con le forme di tale previsione, da valutare in relazione alla specifica tipologia del procedimento di cui si tratta.
A margine
La questione principale affrontata dal Giudice di Palazzo Spada con la sentenza annotata riguarda la competenza o meno del segretario generale del Comune a procedere all’annullamento, in sede di autotutela, dei provvedimenti adottati dal dirigente di settore, e l’esatta portata del potere sostitutivo eventualmente attribuitogli dal regolamento dell’ente sulla base dell’art. 2, comma 9 bis, della legge 241 del 1990.
La sentenza del TAR Veneto
Secondo il giudice di prime cure (TAR per il Veneto, sezione seconda, 11 aprile 2023, n. 467), la legittimazione del segretario generale ad annullare i provvedimenti dei dirigenti troverebbe il fondamento, innanzitutto, nelle disposizioni ordinamentali, che ne consentono il coinvolgimento di questo funzionario in attività tipicamente gestionali, come risulta dalla disamina delle molteplici funzioni eterogenee questi svolte (Corte Costituzionale, 22 febbraio 2019, n.23); infatti, il segretario comunale, oltre all’attività di assistenza giuridica nei confronti degli organi dell’ente, al rogito dei contratti in cui è parte l’ente e a funzioni certificatorie, assume la responsabilità di: funzioni gestionali; funzioni di attuazione degli indirizzi e degli obbiettivi stabiliti dagli organi di governo dell’ente, ove nominato direttore generale; funzioni di sovrintendenza allo svolgimento delle funzioni dei dirigenti, coordinandone l’attività, in mancanza di un direttore generale (art. 97, comma 4, del D.lgs. n. 267 del 2000); e, ancora, di funzioni di gestione, quando nominato dal Sindaco responsabile di servizio, in assenza di personale idoneo a svolgere funzioni dirigenziali (art. 97, comma 4, lettera d, del D.lgs. n. 267 del 2000); di ogni altra funzione attribuitagli dallo statuto o dai regolamenti o conferitagli dal sindaco o dal presidente della provincia; della funzione di responsabile anticorruzione e della trasparenza ai sensi della L. 6 novembre 2012, n. 190.
Non solo. Il TAR ritiene che la legittimazione del segretario comunale trovi fondamento anche nell’art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241/1990, il quale prevede, in caso di inerzia del dirigente, la designazione da parte dell’organo di governo di un soggetto nell’ambito delle figure apicali dell’amministrazione o una unità organizzativa cui attribuire il potere sostitutivo, figura, nell’ordinamento degli enti locali, individuabile nel segretario generale, se il regolamento, come nella specie, lo prevede espressamente.
Per il TAR, se è pur vero che, per giurisprudenza pacifica in tema di atti di secondo grado, vale il principio generale del “contrarius actus”, secondo cui deve provvedere all’adozione di tale atto lo stesso organo che ha emanato l’atto ritirato e con il medesimo procedimento (ex multis T.A.R. Calabria sez. II, sent. 4 giugno 2021, n.1125; Cons. St. sez. V, 29 novembre 2018, n. 6779), è, del pari, vero che tale principio non ha valenza assoluta “e può subire limitazioni in relazione ad ipotesi in cui la peculiare natura del vizio o della sopravvenienza renderebbe irragionevole la pedissequa applicazione di tale regola (T.A.R. Campania Napoli sez. III, 19 giugno 2008, n. 6028;) come nel caso di specie, ove necessita di contemperamento con la norma primaria (art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241/1990) e con il regolamento comunale in tema di potere sostituivo”.
In definitiva, quindi, per il Giudice di prime cure, in considerazione dell’inerzia del dirigente competente, il Segretario ha provveduto legittimamente ad esercitare il potere sostitutivo attivato dai controinteressati.
La sentenza del Consiglio di Stato
Di contrario avviso il Consiglio di Stato, che, con una corposa sentenza, ha riformato la decisione del TAR Veneto e ha annullato, fra l’altro, per incompetenza, i provvedimenti del segretario generale del Comune, ossia l’atto di annullamento in autotutela e, quale conseguenza dello stesso, l’ingiunzione a demolire quanto realizzato.
In particolare, i Giudici di Palazzo Spada, pur riconoscendo la ricostruzione dell’evoluzione del quadro normativo sulle eterogenee funzioni del segretario comunale, non condividono le conclusioni del primo giudice.
In primo luogo, secondo il massimo Organo di giustizia amministrativa, la tesi del TAR non trova fondamento nel pur rinnovato quadro normativo sulle competenze del segretario generale, considerando che da esso non si può “logicamente e giuridicamente conseguire una sorta di competenza generale su tutte le attività gestionali dell’ente ed un connesso e conseguente altrettanto generale e generalizzato potere di firma in luogo dei dirigenti comunali, che si porrebbe del resto in insanabile contrasto con l’autonomia di questi ultimi e con la necessaria valorizzazione delle loro relative competenze finalizzate, com’è intuibile, al miglior funzionamento possibile della struttura burocratica”.
In secondo luogo, la competenza gestionale generale e il generale potere di firma del segretario non trovano fondamento neppure nell’esercizio del potere sostitutivo attribuito a questo funzionario dal regolamento locale sulla base dell’art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241/1990 [1], perché anche quest’ultimo non si sottrae ai principi di legalità e tipicità dell’azione amministrativa (con la conseguenza che esso sussiste e può essere concretamente esercitato solo se espressamente previsto e nei limiti e con le forme di tale previsione). Quanto detto a maggior ragione laddove, come nella specie, l’Amministrazione pretenda di utilizzarlo in deroga alla regola generale che individua nel soggetto che ha la competenza ad adottare un atto l’organo preposto a rivalutarne la legittimità (principio del contrarius actus).
Per il Consiglio di Stato è innegabile che nei Comuni il potere sostitutivo possa ricadere sul segretario generale, ma “ciò non lo esonera dal rispetto delle regole generali che sovraintendono all’esercizio del relativo potere”, e “affinché possa configurarsi un inadempimento della p.a., tale … da legittimare l’attivazione del potere sostitutivo, occorre che una norma, ovvero più generiche esigenze di giustizia sostanziale, impongano l’adozione di un provvedimento espresso, in ossequio alla correttezza e buona fede che deve ispirare la condotta pubblica in rapporto alla quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa di una legittima pronuncia”.
Questo significa che debba valutarsi, caso per caso, se in relazione alla tipologia di procedimenti sia possibile attivare il potere sostitutivo, per concluderlo in luogo del responsabile, e porre rimedio così alla violazione della doverosità dell’azione amministrativa.
Nel caso in analisi, il procedimento riguarda un’istanza di sanatoria ex art. 37 del d.P.R. n. 380 del 2001, in cui, in assenza di un’indicazione in tal senso del legislatore, l’inadempimento non assume il valore di silenzio rifiuto previsto invece in termini generali dall’art. 36, comma 4, trattandosi di un procedimento che può essere considerato concluso per il privato solo se l’amministrazione competente emette un provvedimento espresso, pena la sussistenza di un’ipotesi di silenzio inadempimento» (Cons. Stato, sez. II, 20 febbraio 2023, n. 1708).
In altri termini, se l’amministrazione, nella specie, non adotta una decisione definitiva, si configura un caso di inadempimento. Pertanto, l’interessato avrebbe avuto il diritto di rivolgersi al Segretario dell’ente solo nel caso in cui l’ufficio competente non avesse agito, mentre agli uffici comunali non può essere imputato alcun inadempimento stante che hanno adottato un’ordinanza ingiunzione che riguarda sia la sanatoria edilizia sia l’aspetto paesaggistico previsto dall’articolo 167 del D.Lgs n. 42 del 2004.
Il diritto di rivolgersi al sostituto si estende, invece, ai controinteressati, cioè alle altre parti coinvolte nel procedimento.
avv. Giuseppe Panassidi
[1 ] L’art. 61 del D.L. 77/2021 ha rafforzato il potere sostitutivo già previsto dalla legge in caso di inerzia dell’amministrazione a provvedere (art. 2, commi 9-bis e 9-ter della legge 241/1990], prevedendo la facoltà per l’organo di governo di individuare, ai fini dell’attribuzione del potere sostitutivo, “un’unità organizzativa”, in luogo di una figura apicale dell’amministrazione; la possibilità, che decorso il termine, il potere sostitutivo possa essere attivato anche d’ufficio e non più solo su istanza del privato interessato.