IN POCHE PAROLE…
La stazione appaltante, nel corso dell’istruttoria per verificare l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, deve valutare alcuni indici presuntivi e accertare che tali indici siano gravi, precisi, concordanti e che riguardino il collegamento formale o sostanziale, al fine di motivare, nel provvedimento di esclusione, la decisone assunta sull’inaffidabilità delle offerte presentate.
Consiglio di Stato, sez. v, sentenza 9 maggio 2024, n.4165, Pres. Paolo Giovanni Nicolò Lotti. Est. Marina Perrelli
La stazione appaltante, nel processo istruttorio di verifica dell’esistenza di un unico centro decisionale, una volta escluso il collegamento formale, deve costituire un’adeguata prova circa il fatto che la relazione di natura sostanziale tra gli operatori contestata determini l’imputabilità delle loro offerte ad un unico centro decisionale.
Le verifiche degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario devono essere puntuali, mentre non è necessaria una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara.
Il caso
La controversia riguarda la legittimità della determinazione di annullamento in autotutela dell’originaria determina di aggiudicazione, adottata per verificare l’esistenza di una situazione di controllo tra partecipanti di cui all’art. 2359 c.c. o di una qualsiasi relazione, anche di fatto, che comporti l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale, nonché della successiva determinazione di conferma dell’annullamento, a seguito degli approfondimenti istruttori effettuali.
E’ opportuno ricordare che l’art. 95, comma 1, del nuovo codice degli appalti del 2023 sulle cause di esclusione non automatica, rimette alla valutazione discrezionale della stazione appaltante la sussistenza “di rilevanti indizi tali da far ritenere che le offerte degli operatori economici siano imputabili ad un unico centro decisionale a cagione di accordi intercorsi con altri operatori economici partecipanti alla stessa gara (…)” (art. 95, comma 1, lettera d; cfr. l’art. 80 D.lgs. n. 50 del 2016, e l’art. 30 del D.Lgs. 163/2006).
Giova rammentare, inoltre, che l’unicità del centro decisionale, sostanzialmente rinvenibile in capo a due o più concorrenti alla medesima gara, è idonea a comportare l’esclusione dei concorrenti stessi, in quanto viene posto in pericolo il principio della segretezza delle offerte presentate in gara e, dunque , del divieto di reciproco condizionamento. Il collegamento può esistere sul piano formale e sul piano sostanziale. Occorre, nel primo caso, una analisi strutturale delle relazioni societarie o personali intercorrenti tra due o più operatori; nel secondo, sussidiario al primo, un attento confronto contenutistico tra le due o più offerte presentate in gara.
Rileva, infine, citare la sentenza con la quale la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, seppure in riferimento all’art. 38, comma 1, lett. m-quater del decreto legislativo n. 163/2006, ha statuito che “i principi di trasparenza, di parità di trattamento e di non discriminazione derivanti dagli articoli 49 e 56 TFUE e previsti all’articolo 2 della direttiva 2004/18/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi, devono essere interpretati nel senso che non ostano a una normativa di uno Stato membro (…) che consente di escluderli se risulta, sulla base di elementi incontestabili, che le loro offerte non sono state formulate in maniera indipendente” (CGUE , sesta Sezione, sent. 8 febbraio 2018, C-144/17, avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Tribunale amministrativo regionale per la Calabria (Italia), con ordinanza del 22 febbraio 2017, pervenuta in cancelleria il 22 marzo 2017, nel procedimento Lloyd’s of London contro Agenzia Regionale per la Protezione dell’Ambiente della Calabria).
La sentenza
La sentenza annotata della Sezione quinta del massimo Organo di giustizia amministrativa ripercorre il percorso istruttorio da effettuare da parte delle stazioni appaltanti per verificare l’imputabilità delle offerte ad un unico centro decisionale e quali sono gli indici presuntivi da valutare, rifacendosi alle numerose pronunce emanate su questa tematica dalla giurisprudenza amministrativa.
La Sezione conclude con l’accoglimento nel merito dell’appello del ricorrente e la conseguente riforma della sentenza del giudice di prime cure, decisione quest’ultima che precisava, invece: “l’accertamento di unicità del centro decisionale non è affidato unicamente al dato dell’identità del consulente incaricato della redazione delle offerte (comune a quattro dei cinque operatori collegati), bensì anche alle ulteriori (sostanziali e convergenti) circostanze per cui dette offerte espongono il medesimo “codice elaborato” ed inoltre le stesse, ivi inclusa quella dell’operatore …), presentano elementi di significativa sovrapponibilità redazionale” (TAR per la Basilicata sent. n. 751 del 27 dicembre 2023).
Il punto di partenza nella sentenza della Sezione quinta è costituito dalle numerose indicazioni della giurisprudenza amministrativa sulla identificazione di situazioni che concretizzano fattispecie di collegamento (Cons. Stato, IV, sent. n. 3255 del 2021), che, a tal fine, individua una serie di indici, i quali, però, per assurgere a presupposti del provvedimento di esclusione, devono avere le caratteristiche di gravità, precisione e concordanza, da valutare in concreto: se, da un lato, l’amministrazione è onerata delle verifiche puntuali degli elementi che fanno ritenere probabile il collegamento societario, dall’altro, non è necessario che effettui una verifica circa il fatto che il collegamento societario abbia in concreto influito sulla presentazione delle offerte e sull’esito della gara.
Questo significa che, ai fini dell’esclusione, è sufficiente raggiungere “un grado di verosimiglianza della sussistenza di un unico centro decisionale secondo un criterio probabilistico che poggia sugli elementi del collegamento di carattere societario, commerciale o comunque relazionale” (Cons. Stato sent. n. 353 del 2024).
In breve, gli indici presunti da valutare da parte della stazione appaltante, in ordine, sono i seguenti:
“a) la verifica della sussistenza di situazione di controllo sostanziale ai sensi dell’art. 2359 Cod. civ.” (su società controllate e collegate: 1) società in cui un’altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili nell’assemblea ordinaria; 2) società in cui un’altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un’influenza dominante nell’assemblea ordinaria; 3) società che sono sotto influenza dominante di un’altra società in virtù di particolari vincoli contrattuali con essa);
b) esclusa tale forma di controllo, la verifica dell’esistenza di una relazione tra le imprese, anche di fatto, che possa in astratto aprire la strada ad un reciproco condizionamento nella formulazione delle offerte;
c) ove tale relazione sia accertata, la verifica dell’esistenza di un ‘unico centro decisionale’ da effettuare ab externo e cioè sulla base di elementi strutturali o funzionali ricavati dagli assetti societari e personali delle società, ovvero, ove per tale via non si pervenga a conclusione positiva, mediante un attento esame del contenuto delle offerte dal quale si possa evincere l’esistenza dell’unicità soggettiva sostanziale” .
Il Collegio, dato atto che non è contestata, nella specie, l’esistenza di un collegamento formale e applicando i predetti principi, conclude che “il percorso istruttorio svolto dalla stazione appaltante per la verifica della esistenza di un unico centro decisionale non costituisce un’adeguata prova circa il fatto che la relazione di natura sostanziale tra i cinque operatori determini l’imputabilità delle loro offerte ad un unico centro decisionale”.
Conclusioni
Il Giudice di appello riforma, pertanto, la sentenza del giudice di prime cure (TAR Basilicata 751/2023, cit.), che aveva respinto il ricorso, ritenendo, diversamente dai Giudici di Palazzo Spada, che gli indici di collegamento risultassero per tabulas e che, complessivamente intesi, fossero dotati di quei caratteri di gravità, precisione e concordanza, oltreché di credibilità logica, sufficienti a motivare la decisione di annullamento.
avv. Giuseppe Panassidi