IN POCHE PAROLE …
L’eventuale valutazione di irrilevanza delle precedenti risoluzioni contrattuali in capo deve essere sorretta da una motivazione logica e ragionevole, richiamando a riferimento le mancanze contestate, il contesto in cui le stesse si sono verificate, le elative conseguenze e la condotta tenuta dall’operatore in appalti analoghi.
Tar Campania, Salerno, Sez. I, sentenza n. 722 del 25 marzo 2024 –Presidente Mezzacapo, relatore Esposito
La risoluzione consensuale di un precedente contratto non può integrare la fattispecie delle significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento (ex art. 80, co. 5, lett. c ter, del d.lgs. n. 50/2016), ma può comunque integrare quella prevista dall’art. 80, co. 5, lett. c, del medesimo decreto n. 50 (la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità).
In ogni caso, la vicenda deve essere valutata dalla Stazione appaltante nel suo complesso, al fine di verificare se la stessa possa costituire indice della capacità dell’operatore economico di porre in essere analoghi comportamenti nell’esecuzione del contratto oggetto dell’affidamento.
Appare quindi necessario che l’Amministrazione illustri con motivazioni logiche e ragionevoli le ragioni di un’eventuale valutazione di irrilevanza delle precedenti risoluzioni contrattuali eccepite, richiamando le mancanze contestate, il contesto in cui le stesse si sono verificate, le relative conseguenze e la condotta tenuta dall’operatore in appalti analoghi.
A margine
Il caso – Un’impresa chiede al Tar di accertare il proprio diritto all’affidamento di un appalto, previa declaratoria di inefficacia del contratto nel frattempo stipulato tra la Stazione appaltante e l’ATI aggiudicataria.
Oggetto di contestazione è la posizione dei due componenti del RTI controinteressato, considerato che, per entrambi, risultano delle risoluzioni consensuali, per gravi inadempimenti, di precedenti contratti stipulati con altre Amministrazioni.
Nello specifico, la ditta ricorrente lamenta: la falsità della dichiarazione resa in gara, ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c bis ed f bis del d.lgs. n. 50/2016, l’omissione della dichiarazione di circostanze idonee a incidere sull’affidabilità professionale ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c e c bis; la carenza del requisito dell’affidabilità professionale per inadempimento di un precedente contratto ai sensi dell’art. 80, co. 5, lett. c e c ter; l’impossibilità della Stazione appaltante di valutare circostanze idonee a incidere sull’affidabilità professionale; il difetto di istruttoria e di motivazione per omessa valutazione delle stesse.
Dal canto suo, tenuto conto della natura “consensuale” delle risoluzioni, l’Amministrazione esclude la responsabilità dei concorrenti, precisando che la loro omessa dichiarazione non può comportare l’esclusione, considerato, altresì, che non risultano segnalazioni all’ANAC o iscrizioni nel casellario informatico.
La stessa Amministrazione, peraltro, ha provveduto in seguito, con atto formale, a valutare le circostanze evidenziate dalla ricorrente, concludendo per l’affidabilità del raggruppamento controinteressato.
La sentenza
Il Tar rammenta che la giurisprudenza sulla rilevanza della risoluzione consensuale di un precedente contratto, ai fini della sussistenza del requisito dell’affidabilità e dell’integrità dell’operatore economico, non è univoca.
L’opinione maggioritaria include, tuttavia, tra gli obblighi dichiarativi del concorrente, e valutativi dell’Amministrazione, anche le ipotesi di risoluzione consensuale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 5 settembre 2022, n. 7709 e, in senso contrario, Consiglio di Stato, Sez. III, 8 agosto 2022, n. 6997).
Detto ciò, è possibile, per le parti, giungere ad un accordo sullo scioglimento del rapporto contrattuale a seguito dell’inadempimento delle obbligazioni gravanti sulla parte privata e al solo fine di evitare i tempi e i costi di un giudizio nonché l’incertezza dei relativi esiti.
Inoltre, gli inadempimenti che hanno indotto alla risoluzione rilevano quale complessiva vicenda professionale che ha riguardato l’operatore economico, a prescindere dalla sussistenza o meno di un provvedimento di risoluzione o di una sentenza di risoluzione per inadempimento.
In ogni caso, secondo il giudice, ove si interpreti la disposizione come volta ad attribuire rilevanza unicamente a specifici provvedimenti amministrativi e giurisdizionali conseguenti all’inadempimento, la risoluzione consensuale non può integrare la fattispecie prevista dall’art. 80, co. 5, lett. c ter, del d.lgs. n. 50/2016, ma semmai quella prevista dall’art. 80, co. 5, lett. c, del medesimo decreto.
Conclusioni
Nel caso di specie, l’Amministrazione ha ritenuto non rilevante la precedente risoluzione contrattuale nei confronti della mandante, evidenziando che le contestazioni avevano riguardato, in parte, inadempimenti non imputabili all’operatore, in parte, inadempimenti inquadrabili come “eventi che attengono alla dinamica contrattuale dei rapporti tra le parti nella fase esecutiva dell’appalto”, quindi singole inadempienze prive del carattere della significatività e della persistenza, e non idonee a inficiare l’affidabilità del concorrente.
Secondo l’amministrazione si sarebbe infatti trattato di inadempimenti di scarsa importanza, tali da non indurre a una risoluzione in via amministrativa o giudiziale del contratto, allo svincolo della cauzione e all’iscrizione nel casellario ANAC.
Inoltre, nell’ambito di altra commessa recentemente affidata, il medesimo operatore economico avrebbe regolarmente eseguito il contratto, senza riscontrare inadempimenti o carenze.
Il giudice mette quindi in evidenza il fatto che l’Amministrazione ha escluso formalmente la rilevanza delle inadempienze contestate con una motivazione non illogica né irragionevole, afferendo alle mancanze contestate, al contesto in cui le stesse si sono verificate, alle relative conseguenze e alla condotta tenuta dall’operatore in appalti analoghi.
La Stazione appaltante non ha inoltre ignorato l’omissione dichiarativa dell’operatore nell’ambito del DGUE, ma ha assorbito la relativa valutazione nell’apprezzamento della risoluzione consensuale non dichiarata.
In particolare, non potendo tale omissione comportare alcun automatismo espulsivo, l’amministrazione ha ritenuto implicitamente non rilevante nemmeno l’omessa esposizione del fatto nell’ambito della documentazione prodotta ai fini della partecipazione.
Da qui, la dichiarazione di improcedibilità del ricorso da parte del TAR.
dott.ssa Stefania Fabris