Se il bando prescrive espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la stazione appaltante è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione. Consiglio di Stato, sez. V, 27 marzo 2013, n. 1824, Pres. Manfredo Atzeni, Est. Paolo Giovanni Nicolo’ Lotti.
Il caso
Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento ha affrontato una fattispecie in cui un’associazione temporanea di imprese, esclusa per omesse dichiarazioni tassativamente previste nel bando di gara, ha impugnato nel giudizio di primo grado il provvedimento di esclusione, nonché gli atti conseguenti tra cui l’aggiudicazione. Il raggruppamento tra le imprese ricorrenti era stato escluso in quanto la capogruppo, nell’elencare in apposita dichiarazione i soggetti di cui all’art. 38, co. 1, lett. c), del d. lgs. n. 163 del 2006 cessati dalle cariche societarie nel triennio antecedente alla pubblicazione del bando, avrebbe mancato di fornire per alcuni di essi le dichiarazioni previste all’art. 1, punto 4, lett. b) e c), del bando di gara, richieste a pena di esclusione ai sensi dell’art. 6 del bando stesso.
La sentenza
Osserva il TAR di Napoli che il bando, dopo aver fatto un generico e generale riferimento ai soggetti di cui all’art. 38, lett. b) e c), del d.lgs n. 163/2006,richiedeva la presentazione, per i soggetti cessati dalla carica del triennio antecedente, delle dichiarazioni a pena di esclusione di cui al punto 1.4 lett. b) e c) del bando e concernenti: la mancata estensione nei propri confronti degli effetti delle misure di prevenzione della sorveglianza, di cui all’art. 3 della L. 1423-1956, irrogate nei confronti di un convivente; le sentenze di condanna ancorché non definitive relativa a reati che precludono la partecipazione a gare di appalto. I giudici di primo grado, per un verso, riconoscono la potestà della stazione appaltante di estendere la portata degli accertamenti richiesti con il limite della proporzionalità e non discriminazione, ma, dall’altro, rilevano che sarebbe nondimeno incongruo ritenere che per gli esponenti aziendali cessati vengano richiesti adempimenti documentali più articolati di quelli previsti per i soggetti in carica. Ad esito del giudizio di primo grado il TAR rileva, pertanto, che in presenza di prescrizioni di gara ambigue ed equivoche, come quelle di cui al punto 1.4 del bando di gara, vanno applicati i canoni ermeneutici tendenti ad estendere la platea dei partecipanti in modo da soddisfare congiuntamente l’interesse pubblico alla selezione dell’offerta più meritevole e favorevole nell’ambito di un numero maggiore di concorrenti Il TAR ha quindi concluso riconoscendo la fondatezza delle doglianze mosse da parte ricorrente avverso il provvedimento di esclusione disponendo l’annullamento dell’aggiudicazione con conseguente obbligo della stazione appaltante di riaprire la procedura concorsuale. Tale pronuncia veniva impugnata dalla stazione appaltante, nonché dall’originaria aggiudicataria. Il Consiglio di Stato, con la pronuncia in commento rileva in via preliminare che la vicenda in esame è anteriore al quadro normativo introdotto dall’art. 46, comma 1 bis, del Codice appalti (c.d. tassatività delle cause di esclusione), introdotto dal D.L. n. 70/2011 e che, per questo motivo, si deve ritenere del tutto legittimo un esercizio discrezionale dell’Amministrazione volto ad estendere la portata preclusiva dei requisiti di ordine generale individuati dall’art. 38 del codice degli appalti. Osserva,inoltre, il Consiglio di Stato che, contrariamente a quanto affermato dal giudice di primo grado, il bando non presentava prescrizioni ambigue o equivoche in quanto a pena di esclusione poneva in modo chiaro a carico dei soggetti cessati nel triennio antecedente l’onere dichiarativo dei requisiti morali sia alle lettere a) e d) del punto 1.4 del bando, riguardanti le cause di esclusione di cui all’art.38 lettera b) e c), sia alle lettere b) e c) del medesimo punto 1.4, riguardanti la mancata estensione nei propri confronti negli ultimi cinque anni delle misure di prevenzione della sorveglianza di cui all’art. 3 L. 1423/1956, irrogate nei confronti di un convivente e le sentenze di condanna non definitive per reati che precludono la partecipazione a gare di appalto. Chiarita l’assoluta non ambiguità delle prescrizioni di cui alla lex specialis, i giudici di Palazzo Spada evidenziano che nelle gare pubbliche la presentazione delle offerte va effettuata in scrupolosa osservanza del bando e della lettera di invito. Qualora il bando, come nel caso di specie, commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni, la stazione appaltante è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, senza alcuna possibilità di valutare la rilevanza dell’inadempimento essendosi per l’appunto autovincolata a tale previsione di esclusione al momento dell’adozione del bando. Osserva, inoltre, il Collegio che la previsione delle ipotesi relative alle misure di prevenzione irrogate nei confronti di un convivente e le sentenze non definitive risponde ad un’evidente esigenza di garanzia della legalità e di trasparenza nel settore dei pubblici appalti, in zone geograficamente compromesse sotto il profilo dell’elevato tasso di inquinamento camorristico – mafioso; dunque, pienamente apprezzabili nel loro aspetto contenutistico e preventivo. Concludendo, i giudici affermano che, a fronte di una chiara formulazione della prescrizione di gara, l’omissione delle dichiarazioni tassativamente previste comporta, per il concorrente privo dei requisiti di partecipazione richiesti, l’esito inevitabile dell’esclusione dalla gara.
Conclusioni
Con la pronuncia in commento il Consiglio di Stato precisa che laddove il bando commini espressamente l’esclusione obbligatoria in conseguenza di determinate violazioni la stazione la p.a. è tenuta a dare precisa ed incondizionata esecuzione a tale previsione, senza alcuna possibilità di valutare la rilevanza dell’inadempimento, l’incidenza di questo sulla regolarità della procedura selettiva e la congruità della sanzione contemplata nella lex specialis, alla cui osservanza l’Amministrazione si è autovincolata al momento dell’adozione del bando. Si veda pure: Consiglio di Stato, Sezione IV – Sentenza 22/12/2008 n. 6498 “L’esclusione a seguito di violazione di oneri formali imposti a pena di esclusione dalla lex specialis esprime la prevalenza del principio di formalità collegato alla garanzia della par condicio che non può essere superato dall’opposto principio del favor partecipationis” (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 5 aprile 2005, n. 1519; sez. IV, 10 maggio 2007, n. 2254; sez. V, 19 febbraio 2008, n. 567, sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213; sez. V, 15 ottobre 2010 n. 8044; sez. V, 14 dicembre 2011, n. 6546; TAR Veneto, sezione I – Sentenza 10/01/2011 n. 12).
Katia Maretto – Stefano Pozzer