IN POCHE PAROLE…
Nel codice dei contratti del 2016, la disciplina di supporto al RUP, contenuta in tre commi dell’art. 31 (commi 7, 8 e 11), prevedeva che, in caso di appalti complessi, il Responsabile unico poteva proporre l’affidamento di incarichi di supporto. Se mancavano le competenze richieste, le attività potevano essere affidate a soggetti esterni in possesso delle relative professionalità, mediante appalto secondo le procedure del codice.
Nel nuovo codice del 2023, la disciplina, suddivisa fra l’art. 15 e l’allegato I.2 è più complessa e presenta qualche novità interessante, come chiarisce la Corte dei conti nel parere annotato.
Corte di conti, sezione regionale di controllo per l’Abruzzo, deliberazione n. 41/2024/PAR
- Il supporto al RUP nel codice dei contratti del 2016
Nel D.Lgs. n. 50 del 2016, la disciplina del servizio di supporto al Responsabile unico del procedimento era contenuta nei commi 7, 8 e 11 dell’art. 31 (di recente su questo istituto cfr. Anac, con parere n. 11 del 28.3.2023).
Le su richiamate disposizioni stabilivano che, in caso di appalti di particolare complessità, in relazione all’opera da realizzare ovvero alla specificità della fornitura o del servizio, che richiedano necessariamente valutazioni e competenze altamente specialistiche, il RUP poteva proporre alla stazione appaltante di conferire appositi incarichi a supporto dell’intera procedura di gara o di parte di essa (comma 7).
In ipotesi di carenze accertate o di mancanza di soggetti in possesso della specifica professionalità necessaria per lo svolgimento dei compiti propri del RUP, secondo quanto attestato dal dirigente competente, i compiti di supporto potevano essere affidati, in tutto o in parte, ai soggetti aventi le specifiche competenze di carattere tecnico, economico-finanziario, amministrativo, organizzativo e legale.
In ogni caso, gli incarichi esterni, come quelli per i servizi tecnici, se indispensabili a supporto dell’attività del responsabile unico del procedimento, dovevano essere conferiti secondo le procedure di aggiudicazione stabilite dal Codice.
Il ricorso esterno per il supporto al RUP era possibile, quindi, in due casi.
Innanzitutto, nel caso di valutazioni e competenze altamente specialistiche in relazione a quello specifico approvvigionamento. Poi, in caso di carenze di organico o assenza di soggetti in possesso della specifica professionalità necessaria. In ogni caso, per il ricorso a soggetti esterni era possibile solo all’esito negativo di apposita ricognizione interna del personale dell’ente (parere Mims n. 814/2021).
In sintesi, se era individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante poteva affidare lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP o, in mancanza, aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dalle Linee guida. A tal fine, la stazione appaltante doveva operare.
L’incarico di supporto era qualificato come appalto di servizio, consistente «in un’obbligazione nei confronti del committente avente ad oggetto il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione ex art. 1655 c.c. (delibera Anac n. 676/2021). L’appalto doveva essere conferito con le procedure previste dal codice, senza incorrere nel divieto di frazionamento artificioso.
L’appalto di supporto giuridico-legale richiedeva, però, lo svolgimento di prestazioni ontologicamente differenti rispetto all’incarico di progettazione (in tal senso parere Mims n. 814/2021) e, pertanto, doveva essere affidato separatamente degli incarichi dei servizi tecnici.
Infatti, per i servizi di architettura e di ingegneria il codice dettava una disciplina specifica, rispetto agli appalti di servizi in generale, come risulta nelle Linee guida n. 1 ( “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”) e nel bando tipo n. 3 (“Disciplinare di gara per l’affidamento con procedura aperta di servizi di architettura e ingegneria di importo pari o superiore a € 100.000 con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo”).
In ogni caso, gli incaricati dovevano essere dotati di adeguata polizza assicurativa a copertura dei rischi professionali e non dovevano trovarsi in alcuna delle condizioni di incompatibilità previste dall’art. 24, comma 7, dello stesso codice (partecipazione a incarichi di progettazione o ad appalti e concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi dei lavori pubblici con riferimento ai quali abbiano espletato i propri compiti direttamente o per il tramite di altro soggetto che risulti controllato, controllante o collegato a questi).
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- Il supporto al RUP nel codice dei contratti del 2023
Nel D.Lgs. 36 del 2023, il supporto al Responsabile Unico di Progetto è disciplinato da due gruppi di disposizioni che introducono fattispecie autonome e diverse fra loro per finalità e disciplina.
1) Il primo gruppo di disposizioni è costituito dall’art. 15, comma 6, del D.Lgs. n. 36 del 2023 e, a suo completamento, dall’art. 3 dell’Allegato I.2 al codice.
Secondo tali disposizioni, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono istituire una struttura stabile di supporto al RUP, anche in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241. E possono destinare risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo (art. 15, comma 6), nonché per conferire, su proposta di quest’ultimo, incarichi per la migliore realizzazione dell’intervento pubblico, nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specifiche.
2) Il secondo gruppo è costituito dall’art. 2, comma 3, dell’allegato I.2.
In questa fattispecie è previsto che, se viene individuato un RUP carente dei requisiti richiesti, la stazione appaltante affida lo svolgimento delle attività di supporto al RUP ad altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al responsabile unico o, in mancanza, a soggetti esterni aventi le specifiche competenze richieste dal codice e dallo stesso allegato, stante che l’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato (art. 15, comma 2, del codice) e che tale soggetto deve essere dotato di competenze professionali adeguate all’incarico da svolgere, deve essere un tecnico per i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura. Ove non sia presente tale figura professionale, le competenze sono attribuite al dirigente o al responsabile del servizio nel cui ambito di competenza rientra l’intervento da realizzare, mentre negli altri casi, la stazione appaltante può individuare quale RUP un dipendente anche sprovvisto dei requisiti richiesti.
Gli affidatari delle attività di supporto devono essere muniti di assicurazione di responsabilità civile professionale per i rischi derivanti dallo svolgimento delle attività di propria competenza.
La Corte dei conti ha confermato, con deliberazione n. 41/2024/PAR, che la fattispecie relativa all’esternalizzazione di attività di supporto al RUP carente dei requisiti necessari è connotata da residualità, in quanto alla stessa può farsi ricorso soltanto in caso di verificata assenza in organico di altri dipendenti in possesso dei requisiti carenti in capo al RUP ed è autonoma rispetto a quella della «struttura a supporto del RUP». Questa opzione, connotata, nel disegno normativo, dalla stabilità e dalla possibilità di istituzione in comune fra più stazioni appaltanti, previa sottoscrizione di accordi ai sensi dell’articolo 15 della legge 7 agosto 1990, n. 241, può essere scelta nel caso di appalti di particolare complessità che richiedano valutazioni e competenze altamente specialistiche e ove ne venga dimostrata l’indispensabilità per la migliore realizzazione dell’intervento pubblico.
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Da ciò consegue che, mentre l’istituzione della “struttura di supporto del RUP” e la correlata conferibilità di incarichi esterni (art. 15, comma 6, e art. 3 dell’Allegato I.2. del d.lgs. n. 36 del 2023) rientrano tra le facoltà rimesse alla discrezionalità delle stazioni appaltanti, a cui poter far ricorso, per una migliore realizzazione dell’intervento pubblico; nel secondo caso la stazione appaltante deve procedere – in caso sia necessitata, in procedure che non riguardano i lavori e i servizi attinenti all’ingegneria e all’architettura, a nominare un RUP carente dei requisiti richiesti e accertata l’assenza di professionalità interne per supportare il RUP – ad affidare a soggetti esterni le attività di supporto al RUP.
Ulteriore conseguenza è che il “tetto alle risorse finanziarie destinabili al conferimento di incarichi esterni dell’uno per cento dell’importo a base d’asta opera in relazione alla sola fattispecie prevista dagli art. 15, comma 6, e art. 3 dell’Allegato I.2. del d.lgs. n. 36 del 2023” ossia all’istituzione della struttura stabile.
Mentre, l’esternalizzazione dell’attività di supporto al RUP carente dei requisiti necessari (come già evidenziato dall’Anac con parere n. 11 del 2023), qualificabile come appalto di servizi, consiste «in un’obbligazione nei confronti del committente avente ad oggetto il compimento di un’opera o di un servizio verso un corrispettivo in denaro, con organizzazione dei mezzi necessari (di tipo imprenditoriale) e con assunzione in proprio del rischio di esecuzione della prestazione (art. 1655 c.c.).
Pertanto, tale attività di supporto al RUP, anche se prevista al fine di sopperire all’indisponibilità di personale dotato di adeguate competenze all’interno dell’amministrazione, deve essere qualificata quale attività professionale in proprio, richiedendo non solo che il soggetto affidatario sia dotato di specifiche competenze professionali relative al settore di riferimento oggetto dell’incarico, ma anche che appresti una specifica organizzazione, con assunzione del rischio, diretta a soddisfare le esigenze dell’ente» (Atto del Pres. dell’Autorità del 25.10.2022, fasc. 4264/2022; in termini delibera Anac n. 676/2021)”.
Ecco perché l’ammontare dei relativi compensi, a seconda della tipologia di incarico da conferire, dovrà avvenire sulla base dei parametri normativi previsti per le specifiche figure professionali, tra cui l’allegato I.13 ed il d.m. 17 giugno 2016, qualora si tratti dell’affidamento degli incarichi professionali di natura tecnica.
avv. Giuseppe Panassidi