IN POCHE PAROLE …
I chiarimenti della Corte dei conti sulle condizioni per erogare gli incentivi anche in via retroattiva; sulla loro inclusione nei vincoli per il trattamento accessorio; sui profili professionali dei soggetti beneficiari e sulle attività e le procedure incentivabili.
A margine
La richiesta di parere
La Sezione di controllo per la Toscana è richiesta di fornire parere su una serie di quesiti in materia di incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016.
Il Comune istante domanda, in particolare, di sapere se:
1) sia incentivabile il personale che abbia svolto le attività soggette ad incentivazione a far data dal 19 aprile 2016, tenuto conto dell’approvazione, solo nel 2022, dopo apposito accordo con le organizzazioni sindacali, del regolamento di cui all’art. 113, con efficacia “retroattiva” dal 1° gennaio 2018 (stante la non esplicita esclusione dai vincoli del trattamento accessorio degli incentivi del periodo intercorrente dal 19 aprile 2016 al 31 dicembre 2017);
2) in caso di risposta positiva, se tali incentivi siano esclusi dai vincoli riferibili al trattamento accessorio del fondo del personale del comparto;
3) se sia possibile incentivare il personale dipendente non appartenente ai profili professionali “tecnici” del Comune, sia ai sensi dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, che dell’articolo 45 del d.lgs. n. 36/2023 e del relativo allegato I.10 (con la precisazione che, rispetto al nuovo Codice, pur in assenza di accordo in sede di contrattazione decentrata su modalità e criteri di ripartizione degli incentivi, che ora riguardano anche le concessioni ed i partenariati pubblico-privato, l’Amministrazione ha proceduto ad accantonare le risorse in bilancio al momento della predisposizione della determina a contrarre o dell’atto di affidamento);
4) in caso di risposta positiva, siano incentivabili le attività attinenti:
– alla predisposizione dei documenti di gara, alla predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma biennale (oggi triennale) degli acquisti di beni e servizi;
– alla collaborazione/supporto ai RUP o ai DEC per i lavori pubblici e per gli acquisiti di beni e servizi e, dal 1° luglio 2023 (data di efficacia dell’art. 45 e dell’allegato I.10 del nuovo Codice), per gli affidamenti diretti, le concessioni, per i partenariati pubblico-privato, qualora fossero già state accantonate le risorse finalizzate all’incentivazione tecnica.
La deliberazione
La Sezione fornisce risposta alla richiesta di parere dei termini che seguono:
1) è possibile incentivare il personale che abbia svolto le attività soggette ad incentivazione a far data dal 19 aprile 2016 posto che:
– l’art. 5, comma 10, del D.L. n. 121/2021, convertito dalla L. n. 156/2021, ha disposto che il regolamento di cui all’articolo 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, trovi applicazione agli appalti di lavori, servizi e forniture le cui procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo Codice, anche se eseguiti prima dell’entrata in vigore del regolamento dell’Ente;
– la Sezione delle Autonomie, con delibera n. 16/SEZAUT/2021/QMIG, ha previsto che, sulla base del principio “tempus regit actionem”, “ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo”.
Nulla esclude, pertanto, che nell’esercizio della propria potestà regolamentare, l’Ente possa estendere l’efficacia del proprio regolamento a decorrere dal 19 aprile 2016.
2) gli incentivi in parola non sono esclusi dai vincoli riferibili al trattamento accessorio del fondo del personale del comparto. Come noto, infatti:
a) gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, co. 2, sino alla modifica apportata dalla legge n. 205/2017, che ha introdotto il nuovo comma 5 bis nel corpo del predetto articolo, erano da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, co. 236, L. n. 208/2015 (Cfr delibere della Sezione delle Autonomie n. 7/2017 e n. 24/2017)
b) rispetto agli incentivi maturati nel periodo intertemporale 2016-2017, con delibera n. 26/2019, la Sezione delle Autonomie, ha affermato il seguente principio di diritto: “Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, …, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (1° gennaio 2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture”.
Pertanto, il Comune potrà attribuire gli incentivi tecnici al personale dell’Ente con riferimento agli appalti effettuati nel predetto periodo temporale, ma gli stessi saranno computati nei vincoli di spesa riferiti al trattamento accessorio
3) rispetto alle categorie di personale da coinvolgere nella ripartizione dell’emolumento: l’incentivo è erogabile al personale dipendente che svolge funzioni tecniche, anche in termini di collaborazione, indipendentemente dal profilo amministrativo o tecnico degli stessi.
Infatti, sia l’art. 113 del vecchio codice, che l’art. 45 del nuovo codice prevedono espressamente la possibilità di ripartire gli incentivi tecnici anche tra i “collaboratori” del RUP o dei soggetti che svolgono funzioni tecniche, senza specificarne il profilo tecnico o amministrativo (Cfr, in tal senso, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 40/2018/QMIG; Sezione delle autonomie, deliberazione n. 7/SEZAUT/2017/QMIG; Sezione regionale di controllo per la Liguria, deliberazione n. 1/2022/PAR).
4.a) in merito alle attività incentivabili, nell’ambito delle procedure previste dall’art. 113 cit. e dall’art. 45: vanno remunerate solo le attività volte alla predisposizione dei documenti di gara e non anche quelle finalizzate alla predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici e del programma biennale (ora triennale) degli acquisti di beni e servizi, in considerazione della mancanza di una diretta connessione con la singola procedura contrattuale.
Non possono infatti essere ricomprese nell’incentivo “tutte quelle attività che non riguardano direttamente le procedure di affidamento ed esecuzione, come le attività finanziarie le quali, seppur necessarie al fine del buon esito della procedura, e comunque connotate da una certa tecnicità, hanno natura diversa” (Cfr Sezione di controllo Toscana deliberazione n. 196/2023/PAR).
4.b) ove si trattasse di attività di collaborazione di supporto ai RUP o ai DEC per i lavori pubblici e per gli acquisti di beni e servizi e, dal 1° luglio 2023 (data di efficacia del nuovo codice), per gli affidamenti diretti, le concessioni, i partenariati pubblico-privato, qualora fossero già state accantonate le risorse finalizzate all’incentivazione tecnica:
– sarà sempre possibile incentivare i collaboratori amministrativi di supporto ai RUP o ai DEC, nel momento in cui svolgono attività tecniche, in quanto espressamente previsto;
– per gli incentivi previsti dal nuovo codice, va considerata la volontà del legislatore di estendere la possibilità di erogazione a tutte le procedure che conducono all’affidamento di lavori, forniture e servizi (non più soltanto agli appalti), anche ampliando il novero dei soggetti che possono affidare contratti sottoposti alla disciplina di cui all’art. 45.
Ne consegue che:
- per gli affidamenti diretti: può ritenersi superato il precedente orientamento negativo della magistratura contabile, ferma restando la necessità di una verifica accurata circa le attività incentivanti che dovranno necessariamente essere quelle individuate nell’allegato I.10;
- per le concessioni: oltre a quanto ribadito per gli affidamenti diretti, va osservato che gli incentivi saranno erogabili anche dai cd “enti concedenti” (individuati nell’allegato I.1 in “qualsiasi amministrazione aggiudicatrice o ente aggiudicatore, ovvero altro soggetto, pubblico o privato, che affida contratti di concessione di lavori o di servizi e che è comunque tenuto, nella scelta del contraente, al rispetto del codice”);
- in caso partenariato pubblico-privato, gli incentivi saranno parimenti erogabili al personale che svolge funzioni “tecniche”, sempre che le attività svolte siano quelle previste dall’All. I.10 del d.lgs. n. 36/2023 e gli incentivi siano “a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti”, come prescritto dal comma 1 dell’art. 45.
Stefania Fabris