Prorogate le misure di semplificazione per gli appalti finanziati dal PNRR e dal PNC

IN POCHE PAROLE …

Prorogato al 30 giugno 2024 il termine per l’applicazione delle procedure finalizzate a semplificare e accelerare la realizzazione degli interventi finanziati con risorse del PNRR e del PNC.

Il 31 dicembre scorso è entrato in vigore il decreto-legge 30 dicembre 2023, n. 215, “Disposizioni urgenti in materia di termini normativi”.

L’articolo 8 del decreto-legge n. 215/2023, rubricato “Proroga di termini in materie di competenza del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti”, al comma 5, prevede che “All’articolo 14, comma 4, del decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, convertito, con modificazioni, dalla legge 21 aprile 2023, n. 41, relativo alla realizzazione, mediante procedure di affidamento semplificate, degli interventi finanziati con risorse del Piano nazionale di ripresa e resilienza e del Piano nazionale complementare, le parole: «31 dicembre 2023» sono sostituite dalle seguenti: «30 giugno 2024»”.

In sostanza, fino al 30 giugno 2024, possono ancora essere applicate agli appalti finanziati con le risorse del PNRR e del PNC alcune disposizioni previste dal decreto-legge n. 76/2020 e dal decreto-legge n. 32/2019. Tali disposizioni sono state previste a suo tempo dalla normativa emergenziale, per semplificare e accelerare gli investimenti pubblici e le infrastrutture, ma ora, almeno in parte, sono già state confermate dal nuovo Codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 36/2023.

Il rinvio a tali norme, quindi, sia pure necessario, non è particolarmente significativo e, soprattutto, non risolve i problemi interpretativi che continuano ad assillare gli operatori del settore che faticano ad individuare le norme da applicare a questa tipologia di appalti, che oggi rappresenta una delle sfide più importanti per l’economia del Paese. Probabilmente, sarebbe stato più utile individuare, riscrivere e raccogliere a sistema, in un unico testo, tutte le norme applicabili agli appalti finanziati con le risorse del PNRR e del PNC, facendo rinvio se necessario solo alle norme del nuovo Codice, evitando così gli equilibrismi tra i vari decreti che si sono succeduti in questi ultimi anni e tra il vecchio e il nuovo Codice, equilibrismi che neppure il competente Ministero è riuscito a risolvere.

Al riguardo, si veda, da ultimo, il parere del MIT n. 2295 del 18 settembre 2023, secondo il quale “Si ricorda che il legislatore ha emanato una serie di norme in caso di appalti PNRR che hanno chiaro carattere semplificatorio, le quali integrano o derogano le disposizioni del nuovo codice dei contratti D.Lgs. n. 36/2023. In caso di interventi finanziati con i fondi PNRR o PNC si rimanda alla circolare esplicativa del Ministero Infrastrutture e trasporti del 12 luglio 2023. Tuttavia, si fa presente che nel decreto-legge 13 giugno 2023, n. 69 coordinato con la legge 10 agosto 2023, n. 103 recante “Disposizioni urgenti per l’attuazione di obblighi derivanti da atti dell’Unione europea e da procedure di infrazione e pre-infrazione pendenti nei confronti dello Stato italiano”, con l’art. 24-ter (Modifiche all’articolo 48 del decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 luglio 2021, n. 108. Procedura di infrazione n. 2018/2273) è stato sostituito il comma 3 dell’art. 48 del d.l. n. 77/2021 relativo agli interventi finanziati con le risorse PNRR/PNC. Nella nuova formulazione del comma 3 si precisa che “trova applicazione l’articolo 226, comma 5 del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36” secondo cui ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso.”.

Le disposizioni oggetto della proroga dei termini

Tornando alla norma prorogata fino al prossimo 30 giugno, cioè all’art. 14, comma 4, del decreto-legge n. 13/2023, occorre ricordare, in primo luogo, che essa mantiene la sua validità in base alle disposizioni transitorie e di coordinamento previste dall’art. 225 del D.Lgs. n. 36/2023 che, al comma 8, dispone “In relazione alle procedure di affidamento e ai contratti riguardanti investimenti pubblici, anche suddivisi in lotti, finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, nonché dai programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, ivi comprese le infrastrutture di supporto ad essi connesse, anche se non finanziate con dette risorse, si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023, n. 13, nonché le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC nonché dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018.”

La norma sembra semplice, ma, in realtà, presenta notevoli difficoltà interpretative.

Infatti, sia il D.L. n. 77/2021, sia il D.L. n. 13/2023, rimandano a loro volta ad altre norme, quali il D.L. n. 76/2020, che introducono deroghe, modifiche temporanee e modifiche definitive al D.Lgs. n. 50/2016, cioè al Codice dei contratti abrogato dal D.Lgs. n. 36/2023, a decorrere dal 1° luglio 2023. Con riferimento alle norme che costituiscono deroga a disposizioni del vecchio Codice che non sono state riprodotte nel nuovo con identici contenuti, o sulle quali il nuovo Codice ha introdotto ulteriori e diverse semplificazioni anche rispetto alle norme derogatorie, si pone un problema di coordinamento tra i diversi riferimenti normativi, che purtroppo, come si è detto, non è stato risolto.

Per quanto riguarda l’articolo 14, comma 4, del decreto-legge n. 13/2023, esso prevede che, limitatamente agli interventi finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, si applicano (prima fino al 31 dicembre 2023 e ora fino al 30 giugno 2024), salvo che sia previsto un termine più lungo, le disposizioni di cui agli articoli 1, 2, ad esclusione del comma 4, 5, 6 e 8 del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 settembre 2020, n. 120, nonché le disposizioni di cui all’articolo 1, commi 1 e 3, del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 giugno 2019, n. 55. La disciplina di cui all’articolo 8, comma 1, lettera a), del citato decreto-legge n. 76 del 2020 si applica anche alle procedure espletate dalla Consip S.p.A. e dai soggetti aggregatori afferenti agli investimenti pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste dal PNRR e dal PNC con riferimento alle acquisizioni delle amministrazioni per la realizzazione di progettualità finanziate con tali risorse.

Gli articoli del decreto-legge n. 76/2020 che trovano ancora applicazione fino al 30 giugno 2024 sono contenute nei seguenti articoli:

Articolo 1 – Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sottosoglia;
Articolo 2 – Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra soglia;
Articolo 5 – Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica;
Articolo 6 – Collegio consultivo tecnico;
Articolo 8 – Altre disposizioni urgenti in materia di contratti pubblici.

Le disposizioni più significative ancora applicabili del decreto-legge n. 76/2020 sono, in sintesi, le seguenti:

Causa particolare di esclusione dell’operatore economico – L’articolo 1, comma 1, ultimo periodo, stabilisce “… la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso … qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto”. La norma prevede una causa di esclusione o di risoluzione di diritto non contenuta nel nuovo Codice dei contratti.
Avviso dei risultati sotto i 40.000 euro non obbligatorio – L’articolo 1, comma 2, lettera b) ultimo periodo, prevede che “Le stazioni appaltanti danno evidenza dell’avvio delle procedure negoziate … tramite pubblicazione di un avviso nei rispettivi siti internet istituzionali. L’avviso sui risultati della procedura di affidamento, la cui pubblicazione nel caso di cui alla lettera a) non è obbligatoria per affidamenti inferiori ad euro 40.000, contiene anche l’indicazione dei soggetti invitati”. La norma rappresenta una deroga rispetto al disposto dell’articolo 50, comma 8, del nuovo Codice dei contratti, che prevede sempre tale pubblicazione, indipendentemente dall’importo dell’affidamento.
Causa particolare di esclusione dell’operatore economico – L’articolo 2, comma 1, ultimo periodo, prevede che “… la mancata tempestiva stipulazione del contratto e il tardivo avvio dell’esecuzione dello stesso … qualora imputabili all’operatore economico, costituiscono causa di esclusione dell’operatore dalla procedura o di risoluzione del contratto per inadempimento che viene senza indugio dichiarata dalla stazione appaltante e opera di diritto”. La norma mantiene per gli appalti PNRR e PNC, anche per gli appalti sopra soglia europea, una causa di esclusione o di risoluzione di diritto, non contenuta nel nuovo Codice dei contratti.
Termini ridotti – L’articolo 2, comma 2, ultimo periodo, prevede l’utilizzo senza obbligo specifico di motivazione dei termini ridotti per urgenza previsti per le procedure aperte, ristrette e negoziate. Ai sensi dell’articolo 226, comma 5, del D.Lgs. n. 36/2023, ogni richiamo in disposizioni legislative, regolamentari o amministrative vigenti al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 del 2016, o al codice dei contratti pubblici vigente alla data di entrata in vigore del codice, si intende riferito alle corrispondenti disposizioni del codice o, in mancanza, ai principi desumibili dal codice stesso. I termini ridotti sono quindi da intendersi quelli disciplinati dal nuovo codice dei contratti.
Procedura negoziata in caso di estrema urgenza – L’articolo 2, comma 3, prevede l’utilizzo della procedura negoziata senza bando per ragioni di estrema urgenza. La norma è stata prevista per superare gli effetti negativi del Covid, ma si intende applicabile alle procedure PNRR e PNC.
Limiti alle cause di sospensione dei lavori – L’articolo 5 limita le cause di sospensione di lavori pubblici PNRR e PNC rispetto a quelle stabilite in via ordinaria (la sospensione dei lavori può avvenire, esclusivamente, per il tempo strettamente necessario al loro superamento, per le seguenti ragioni: a) cause previste da disposizioni di legge penale, dal codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché da vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea; b) gravi ragioni di ordine pubblico, salute pubblica o dei soggetti coinvolti nella realizzazione delle opere; c) gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a regola d’arte dell’opera, in relazione alle modalità di superamento delle quali non vi è accordo tra le parti; d) gravi ragioni di pubblico interesse).
Competenza del RUP alla sospensione dei lavori – L’articolo 5, comma 2, in deroga alle norme ordinarie stabilisce che la sospensione dei lavori è in ogni caso disposta dal responsabile unico del procedimento (ora responsabile unico di progetto oppure responsabile del procedimento della fase esecuzione).
Sostituzione dell’operatore economico – L’articolo 5, comma 4, disciplina la sostituzione dell’esecutore dei lavori in caso di impossibilità per lo stesso (per qualsiasi motivo, ivi incluse la crisi o l’insolvenza dell’esecutore anche in caso di concordato con continuità aziendale ovvero di autorizzazione all’esercizio provvisorio dell’impresa) di proseguire i lavori, con individuazione di varie fattispecie (la stazione appaltante a) procede all’esecuzione in via diretta dei lavori, anche avvalendosi, nei casi consentiti dalla legge, previa convenzione, di altri enti o società pubbliche nell’ambito del quadro economico dell’opera; b) interpella progressivamente i soggetti che hanno partecipato alla originaria procedura di gara come risultanti dalla relativa graduatoria, al fine di stipulare un nuovo contratto per l’affidamento del completamento dei lavori, se tecnicamente ed economicamente possibile e alle condizioni proposte dall’operatore economico interpellato; c) indice una nuova procedura per l’affidamento del completamento dell’opera; d) propone alle autorità governative la nomina di un commissario straordinario per lo svolgimento delle attività necessarie al completamento dell’opera).
Consegna dei lavori in via d’urgenza – L’articolo 8 prevede che “è sempre autorizzata la consegna dei lavori in via di urgenza e, nel caso di servizi e forniture, l’esecuzione del contratto in via d’urgenza ai sensi dell’articolo 32, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2016, nelle more della verifica dei requisiti di cui all’articolo 80 del medesimo decreto legislativo, nonché dei requisiti di qualificazione previsti per la partecipazione alla procedura”.

La norma, con il nuovo Codice (art. 17, comma 5), ha assunto un significato diverso rispetto a quello precedente. Infatti, in relazione al precedente Codice, la norma individuava di diritto l’urgenza degli appalti PNRR e PNC senza quindi necessità di motivazione; con il nuovo Codice, essa assume invece il significato di deroga rispetto all’obbligo di verifica dei requisiti dell’operatore economico prima della formalizzazione dell’aggiudicazione. Quindi, nel caso di appalti PNRR e PNC, è possibile procedere all’aggiudicazione nelle more della verifica delle dichiarazioni rese dall’aggiudicatario in sede di gara e provvedere all’esecuzione dell’appalto già in questa fase e non come previsto dall’articolo 17 del nuovo Codice, che stabilisce che l’organo preposto a disporre l’aggiudicazione, possa provvedervi solo “dopo aver verificato il possesso dei requisiti in capo all’offerente”. Ne consegue che, con il nuovo Codice, l’aggiudicazione è immediatamente efficace, nelle procedure PNRR, invece, l’integrazione di efficacia può essere rimandata al momento in cui sono completate le verifiche sulle dichiarazioni presentate in sede di gara.

Norme già confermate dal nuovo Codice – Alcune norme previste dagli articoli del decreto-legge n. 76/2020 oggetto di proroga, come si è detto, sono già confluite nel nuovo Codice. Tra queste:

Soglie di riferimento – L’articolo 1, comma 2, per quanto attiene agli appalti di importo inferiore alle soglie europee. L’articolo 50 del D.Lgs. n. 36/2023 ha introdotto a regime le disposizioni emergenziali con alcune correzioni: l’importo per gli affidamenti diretti per servizi e forniture (da 139.000 a 140.000); l’esperienza richiesta (nel D.L. 76 del 2020 è previsto che siano scelti “soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe”; invece il nuovo codice (articolo 50) richiede documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche se non analoghe; nel D.L. 76 è previsto il rispetto di “un criterio di rotazione degli inviti che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”, l’articolo 49 del nuovo Codice limita la rotazione ai precedenti aggiudicatari e non fa riferimento alla dislocazione territoriale degli operatori da invitare (è vietato l’affidamento o l’aggiudicazione di un appalto al contraente uscente nei casi in cui due consecutivi affidamenti abbiano a oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, oppure nella stessa categoria di opere, oppure nello stesso settore di servizi.).
Esclusione automatica delle offerte e garanzie provvisorie – L’articolo 1, commi 3 e 4, prevedono norme in materia di esclusione automatica delle offerte anomale e di criteri di valutazione delle offerte e di garanzie provvisorie, derogatorie del D.Lgs. n. 50/2016 che ora sono state generalizzate per tutti gli appalti dal nuovo Codice dei contratti (articoli 50, 53, 54).
Gestione dei concorsi pubblici – L’articolo 1, comma 5, del D.L. n. 76/2020 stabilisce che ai servizi di organizzazione, gestione e svolgimento delle prove dei concorsi pubblici si applica il codice dei contratti pubblici. Il D.Lgs. n. 36/2023 ha disposto, con l’articolo 224, comma 2, che la disposizione acquista efficacia dal 1° luglio 2023.
Collegio consuntivo tecnico – La disposizione dell’articolo 6 del D.L. n. 76/2020 prevede l’obbligo di costituzione del collegio analoga a quella contenuta nell’articolo 215 del nuovo Codice che dispone la costituzione del Collegio Consultivo Tecnico per gli appalti di lavori di importo pari o superiore alla soglia europea.
Sopralluogo – L’articolo 92, comma 1, del nuovo Codice prevede che i bandi di gara possano imporre ai concorrenti la “visita dei luoghi” nel caso in cui questa sia “indispensabile alla formulazione dell’offerta”; l’articolo 8, comma 1, lettera b, del D.L. n. 76/2020 ha un contenuto molto simile, un poco più restrittivo poiché richiede che detto adempimento sia “strettamente indispensabile” in ragione della tipologia, del contenuto o della complessità dell’appalto da affidare.

Aggregazione delle stazioni appaltanti – Per quanto attiene all’applicabilità dell’articolo 1, commi 1 e 3, del decreto-legge n. 32/2019, fino al prossimo 30 giugno rimangono in vigore le disposizioni in esso previste. In particolare, “Anche i Comuni non capoluogo di provincia continueranno ad utilizzare le disposizioni sull’aggregazione delle stazioni appaltanti fino ad oggi seguite, in quanto non si applicheranno agli appalti PNRR e assimilati ad essi affidati, fino al 31 dicembre 2023 [ora 30 giugno 2024], le regole sulla qualificazione delle stazioni appaltanti introdotte dal nuovo Codice” (dal sito MIT a commento della circolare del luglio scorso).

Marina Ferrara, già vicesegretario di ente locale