IN POCHE PAROLE …
La modalità di affidamento diretto è priva di carattere propriamente comparativo anche nel caso in cui si svolga un mero confronto tra preventivi.
Sentenza Tar Lombardia, Milano, Sezione IV, n. 2968 del 9.12.2023, Pres. Gabriele Nunziata, Est. Valentina Caccamo
La modalità di affidamento diretto è priva di carattere propriamente comparativo e non è soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, essa si può configurare come un mero confronto tra preventivi, imponendo esclusivamente la motivazione della scelta in termini di rispondenza dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione.
Con la sentenza annotata (sentenza n. 2968) del 9 dicembre scorso, il TAR Lombardia ha respinto il ricorso proposto da una Società per l’annullamento degli atti relativi all’affidamento diretto di un servizio in concessione, da parte di un Comune ad un’altra Società.
Secondo il TAR, la disciplina normativa applicata, relativa all’affidamento diretto, esclude la riconducibilità del caso al paradigma delle procedure competitive, con il relativo corredo di regole procedimentali e adempimenti, anche formali, che devono essere rispettate dalla stazione appaltante.
Il caso – Un Comune ha deciso di procedere, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), del D.L. n. 76/2020, “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, convertito con la Legge n. 120/2020, all’affidamento diretto di una concessione per la durata di quattro anni del servizio di gestione, manutenzione e installazione di impianti pubblicitari delle transenne para pedonali sul territorio comunale. A tal fine, ha pubblicato una “richiesta di offerta ai fini di affidamento diretto”, con lo scopo di effettuare “un’indagine di mercato per l’eventuale successivo affidamento diretto della concessione, in esclusiva ad un operatore economico, …”, invitando tutti gli operatori interessati a presentare il proprio miglior preventivo. Per la valutazione dei preventivi ha previsto alcuni criteri in ordine decrescente di importanza: 1) modalità di svolgimento del servizio; 2) miglioramento delle tempistiche sugli interventi d’urgenza o a seguito di sinistri; 3) numero di riverniciature straordinarie effettuate sugli archetti; 4) rialzo del canone (rispetto al canone base annuo di euro 8.000 oltre I.V.A.).
Alla richiesta del Comune hanno risposto due concorrenti, i cui preventivi sono stati valutati dal RUP, che ha affidato il servizio alla concorrente che, a suo motivato giudizio, ha presentato la migliore offerta. L’altra concorrente ha chiesto l’annullamento degli atti formulando una serie di censure sull’operato della stazione appaltante.
In particolare, secondo la ricorrente, il Comune, preferendo una società che ha offerto un canone inferiore rispetto a quello della stessa ricorrente, avrebbe disatteso i principi ai quali si era auto vincolato e quelli più generali cui deve essere informata l’azione amministrativa, in particolare il principio di economicità.
La decisione – Secondo il TAR, il Comune ha precisato molto chiaramente l’intenzione di procedere all’affidamento diretto del servizio, né la ricorrente ha contestato in giudizio tale scelta, impugnando le previsioni della determina a contrarre e i documenti conseguenti, per cui la modalità di affidamento adottata non può essere messa in discussione.
Partendo da detto presupposto, secondo il TAR, non trovano fondamento le contestazioni della ricorrente relative ai risultati della valutazione del RUP delle due offerte esaminate, che lamenta, in sostanza, l’erronea sottostima della propria proposta e l’incomprensibilità delle ragioni che hanno condotto la stazione appaltante a preferire quella della controinteressata.
“Tali censure non si attagliano alla modalità di affidamento in esame, priva ex se di carattere propriamente comparativo e non soggetta ad una rigida procedimentalizzazione, …”. E, ancora, “Nella fattispecie, non modifica la natura dell’affidamento diretto e non lo trasforma in una gara la circostanza che la stazione appaltante abbia individuato criteri latu senso valutativi per l’individuazione del migliore servizio offerto (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021, n. 3287; TAR Lombardia, Milano, Sez. IV, 17.04.2023, n. 949; TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, 25.11.2022, n. 750). … L’offerta, in sostanza, è una mera “proposta contrattuale” articolata dall’impresa in modo da rispondere alle richieste specifiche dell’amministrazione acquirente, sulla base dei parametri dalla stessa indicati, che non impegna a un confronto comparativo strutturato, né tantomeno a una “pesatura” dei contenuti delle proposte dei diversi operatori.”
Sul punto, in un analogo caso, la giurisprudenza ha chiarito che “la mera procedimentalizzazione dell’affidamento diretto, mediante l’acquisizione di una pluralità di preventivi e l’indicazione dei criteri per la selezione …, non trasforma l’affidamento diretto in una procedura di gara, né abilita i soggetti che non siano stati selezionati a contestare le valutazioni effettuate dall’Amministrazione circa la rispondenza dei prodotti offerti alle proprie esigenze” (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, 23.04.2021 n. 3287; in termini, TAR Venezia, Sez. I, 13.06.2022 n. 981; TAR Basilicata, Sez. I, 11.02.2022 n.108; TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468).
Il procedimento in questione, dunque, si configura come mero confronto tra preventivi, imponendo esclusivamente la motivazione della scelta in termini di rispondenza dell’offerta alle esigenze dell’amministrazione. L’art. 1, comma 3, del D.L. n. 76/2020, infatti, attraverso il richiamo all’art. 32, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, richiede solo che la stazione appaltante motivi in merito all’individuazione dell’affidatario, indicando sinteticamente nella determina a contrarre, o in un atto equivalente, l’oggetto dell’affidamento, l’importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale, nonché il possesso dei requisiti tecnico-professionali, ove richiesti.
Nel caso in esame, secondo il TAR, l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione è stato positivamente assolto, avendo il RUP chiaramente indicato, nella propria relazione di valutazione allegata al provvedimento di affidamento, le ragioni per cui l’offerta dell’affidataria è stata ritenuta, nel suo complesso, maggiormente rispondente alle esigenze dell’ente rispetto a quella formulata dalla ricorrente. Le censure della ricorrente si scontrano “… con i limiti propri della discrezionalità amministrativa, poiché finiscono per sollecitare un sindacato giudiziale rispetto a scelte strettamente di merito dell’amministrazione, vieppiù a fronte di una procedura semplificata qual è quella di cui si discute. Né alcuno degli elementi addotti dalla ricorrente è sintomatico della sussistenza di vizi di grave illogicità, manifesta irragionevolezza o travisamento dei fatti, che soli consentirebbero una pronuncia demolitoria di questo Giudice.”
L’affidamento diretto nella normativa emergenziale e nel nuovo Codice
La normativa applicata nel caso della sentenza in esame è quella, come si è detto, dell’art. 1 del decreto-legge n. 76/2020, convertito con la legge n. 120/2020. Essa si inserisce nel quadro di straordinaria necessità e urgenza, conseguente all’emergenza epidemiologia da Covid-19, di realizzare, in particolare, un’accelerazione degli investimenti e delle infrastrutture attraverso la semplificazione delle procedure in materia di contratti pubblici e di introdurre misure di semplificazione procedimentale e di sostegno e diffusione dell’amministrazione digitale.
La regolamentazione introdotta dal decreto-legge n. 76 del 2020, come modificata dal decreto-legge n. 77 del 2021, connotata da misure di ampia semplificazione e di maggiore trasparenza rispetto alla disciplina dell’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 è stata di fatto confermata dal nuovo Codice dei contratti pubblici, di cui al D.Lgs. n. 36/2023, per la disciplina degli appalti di importo inferiore alla soglia europea (articoli da 48 a 55).
L’art. 50 del D.Lgs. n. 36/2023, in particolare, riprende nella sostanza, con alcune modifiche lessicali e alcune puntualizzazioni contenutistiche innovative, il testo dell’art. 1, comma 2, del decreto-legge n. 76 del 2020. Esso prevede, tra l’altro, l’affidamento diretto:
a) per lavori di importo inferiore a 150.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante;
b) dei servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 140.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, assicurando che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse idonee all’esecuzione delle prestazioni contrattuali, anche individuati tra gli iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante.
Occorre, inoltre, ricordare, che l’art. 3 dell’allegato I.1 al D.Lgs. n. 36/2023, al comma 1, lettera d), prevede che nel Codice si intende per “«affidamento diretto», l’affidamento del contratto senza una procedura di gara, nel quale, anche nel caso di previo interpello di più operatori economici, la scelta è operata discrezionalmente dalla stazione appaltante o dall’ente concedente, nel rispetto dei criteri qualitativi e quantitativi di cui all’articolo 50, comma 1 lettere a) e b), del codice e dei requisiti generali o speciali previsti dal medesimo codice”.
La relazione del Consiglio di Stato
Con riferimento all’affidamento diretto, la relazione del Consiglio di Stato al nuovo Codice precisa che “si è riproposta la previsione del decreto-legge n. 76 del 2020 secondo cui, nonostante la mancanza di necessario confronto competitivo, deve essere assicurato che siano scelti soggetti in possesso di documentate esperienze pregresse, anche individuati tra coloro che risultano iscritti in elenchi o albi istituiti dalla stazione appaltante.”
Al riguardo, nella Relazione al nuovo Codice, il Consiglio di Stato ha precisato che “… si segnala l’innovativa definizione dedicata all’affidamento diretto, che chiarisce che non si tratta di una procedura di gara, neanche nel caso di previo interpello di più operatori economici, …”.
Inoltre, commentando l’art. 17 del Codice, sempre nella Relazione del Consiglio di Stato si legge “Il comma 2 prevede che in caso di affidamento diretto detto provvedimento sia direttamente costitutivo dell’affidamento e ne indica il contenuto minimo. L’esistenza di una norma specifica per l’affidamento diretto, contrapposta a quella di cui al comma 1 che riguarda le procedure, evidenzia che il primo non costituisce “procedura”.
La circolare del MIT
Sulle procedure per l’affidamento dei contratti sotto soglia, di cui all’art. 50 del nuovo Codice, è di recente intervenuta, con chiare finalità ermeneutiche, la circolare 298/23 del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in vigore dal 23 novembre 2023, data di pubblicazione in Gazzetta Ufficiale (v. in questa rivista “La circolare del MIT sugli appalti di importo inferiore alla soglia europee”).
La circolare chiarisce che le procedure di affidamento sottosoglia devono essere applicate, tenendo conto del principio di risultato e degli altri principi previsti dal Codice, nonché dei principi generali dell’ordinamento, secondo le prassi delle Amministrazioni pubbliche e la giurisprudenza.
Precisa che il nuovo Codice dei contratti pubblici ha inteso individuare, in continuità con le semplificazioni introdotte dai decreti-legge n. 76 del 2020 e n. 77 del 2021, soglie di affidamenti al di sotto delle quali possono essere utilizzate procedure ritenute idonee a soddisfare le esigenze di celerità e semplificazione nella selezione dell’operatore economico, fermi restando i principi fondamentali del Codice.
Chiarisce anche che le stazioni appaltanti hanno possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, aperte o ristrette, come disposto dalla direttiva 2014/24/UE.
Sotto l’aspetto operativo, resta la difficoltà di conciliare l’affidamento diretto puro con il principio di risultato “virtuoso”, ossia rispettoso dei principi di imparzialità, trasparenza, pubblicità e apertura al mercato, richiamati al comma 1 dell’art. 48 del codice, secondo cui “1. L’affidamento e l’esecuzione dei contratti aventi per oggetto lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea si svolgono nel rispetto dei principi di cui al Libro I, Parti I e II”.
Il parere dell’ANAC
L’ANAC, in alcuni pareri resi in sede di pre-contenzioso ex articolo 211, comma 1, del D.Lgs. n. 50/2016, ha sottolineato che la stazione appaltante deve, comunque, rispettare le regole a cui si autovincola.
Con la delibera n. 569 del 1° luglio 2020, l’ANAC, ad esempio, ha reso il proprio parere proprio in merito all’oggetto della sentenza del TAR Marche (TAR Marche, Sez. I, 07.06.2021 n. 468) richiamata dalla sentenza del TAR Lombardia ora in commento. La questione riguardava la mancata applicazione dell’art. 48, comma 11, del D.Lgs. n. 50/2016, nell’ambito di una procedura per l’affidamento di un servizio di progettazione.
L’ANAC ha ritenuto l’operato della stazione appaltante non conforme alla normativa di settore. Secondo l’ANAC, infatti, contrariamente a quanto successivamente affermato dalla sentenza del Tar Marche, la stazione appaltante ha impostato la propria procedura di gara come una negoziata, pur richiamando le previsioni dell’art. 36, comma 2, lettera b) D.Lgs. 50/2016, che invece descrive un affidamento diretto mediato da un confronto competitivo informale, ragione per cui la procedura bandita, ancorché semplificata, mantiene le regole della procedura negoziata.
Con la delibera n. 281 del 14 giugno 2022, l’ANAC si è poi espressa su un caso di affidamento diretto di lavori, per i quali la stazione appaltante ha avviato una procedura selettiva con apposita R.d.O. sul MePA, indicando come criterio di aggiudicazione quello del “prezzo più basso” con la precisazione, in ragione dell’importo, di voler procedere con «l’affidamento diretto ex art. 1, comma 2, lett. a) della Legge 120/2020».
Una società ha chiesto il parere dell’ANAC a causa della ritenuta errata esclusione automatica della propria offerta senza la verifica della sua congruità. L’Autorità ha ritenuto l’operato della Stazione appaltante conforme alla normativa in materia di affidamento delle attività di esecuzione di lavori di importo inferiore alle soglie comunitarie, come temporaneamente derogata dalla legge 11 settembre 2020, n. 120. In particolare, secondo l’ANAC, “E’ indubbio che la stazione appaltante, esercitando il potere insindacabile di dare corso ad una procedura di scelta in grado di garantire maggiormente il principio di economicità, possa optare per un affidamento diretto comparativo, non essendo precluso alla stazione appaltante il potere di procedere, sottosoglia, con il ricorso a procedure comparative, né tanto meno alle procedure ordinarie …”.
In sostanza, l’ANAC ritiene valido il principio c.d. dell’autovincolo: quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di auto vincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà, la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni.
La questione posta dalla società che ha chiesto il parere dell’ANAC in ordine all’applicazione o meno del meccanismo dell’individuazione delle offerte anomale e la successiva esclusione delle offerte che ricadono al di là della soglia di anomalia anche all’affidamento diretto, di cui alla lett. a) del comma 2 dell’art. 1 del decreto-legge n. 76/2020, risulta priva di rilevanza concreta, atteso che, appunto, la procedura effettivamente seguita dalla Stazione appaltante per l’affidamento dei lavori in oggetto non è riferibile all’affidamento diretto c.d. “puro” come disegnato dalla normativa in parola, bensì ad una diversa procedura, assimilabile a quella di cui alla lett. b), caratterizzata dalla volontà della Stazione appaltante di acquisire e comparare tutte le offerte, ritenute ammissibili, provenienti dagli operatori economici che avrebbero risposto all’invito e di premiare quella più conveniente sotto il solo profilo economico, al netto delle offerte escluse dopo aver individuato la soglia di anomalia.
Sulla base del medesimo principio dell’autovincolo, l’Amministrazione committente non avrebbe potuto sottrarsi all’effettuazione del calcolo della soglia di anomalia e alla successiva esclusione delle offerte risultate anomale, atteso che il comma 3 del citato art. 1 prevede il calcolo della soglia di anomalia per gli affidamenti di cui lettera b).
Anche nella delibera n. 159 del 19 aprile 2023, oggetto del parere reso dall’ANAC è una procedura, formalmente qualificata quale affidamento diretto, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. a), del decreto-legge 76 del 2020, ma assimilabile di fatto alla procedura negoziata senza bando, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lett. b), del medesimo decreto.
La società che ha chiesto il parere contesta sia l’omessa esclusione dalla procedura di gara dell’offerta prima in graduatoria, poiché la ritiene anomala per aver offerto un prezzo superiore alla soglia di anomalia individuata sulla base dei criteri di calcolo di cui all’art. 97, co. 2-bis, del D.Lgs. 50/2016.
Secondo l’ANAC, è illegittimo l’operato della Stazione appaltante, che, anziché limitarsi ad acquisire più preventivi o comunque a consultare più operatori economici, acquisisce e compara tutte le offerte presentate e premia l’offerta più conveniente sotto il solo profilo economico, nel caso in cui ometta di calcolare l’anomalia delle offerte ammesse e di procedere all’eventuale esclusione automatica delle offerte anomale, ai sensi dell’art. 1, comma 3, del D.L. 76/2020, che, come si è detto, si applica alle procedure negoziate, senza bando, di cui all’art. 1, comma 2, lett. b), del medesimo decreto, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e le offerte ammesse sono pari o superiori a cinque.
In conclusione
La sentenza in esame del TAR Lombardia ha confermato la natura dell’affidamento diretto, libera dagli adempimenti delle procedure competitive, ma i dubbi restano.
La stessa sentenza annotata fornisce un piccolo aiuto là dove, in buona sostanza, sostiene che l’affidamento diretto, anche là dove si prevede un confronto tra preventivi, non è una procedura di gara, ma richiede, comunque, uno sforzo motivazionale della Stazione appaltante diretto a spiegare le ragioni per le quali l’offerta scelta, in quella specifica fattispecie risponde all’esigenze dell’amministrazione.
Peraltro, l’art. 17 dello stesso codice, al comma 2, nel definire il contenuto minimo della determinazione semplificata per gli affidamenti diretti, include, anche, l’indicazione delle ragioni della scelta dell’affidatario (art. 17 «2. In caso di affidamento diretto, l’atto di cui al comma 1 individua l’oggetto, l’importo e il contraente, unitamente alle ragioni della sua scelta, ai requisiti di carattere generale e, se necessari, a quelli inerenti alla capacità economico-finanziaria e tecnico-professionale»).
Attenzione anche agli autovincoli. Le stazioni appaltanti, al fine di evitare possibili contenziosi, devono fare attenzione alle regole che le stesse si danno, in virtù del cosiddetto principio dell’autovincolo.
Ad esempio, l’autovincolo della stazione appaltante ad un criterio del tipo “qualità-prezzo”, previsto nel caso della sentenza, cioè l’indicazione di elementi di valutazione, senza peraltro assegnare alcun peso a tali elementi se non l’ordine decrescente, o ad altre prescrizioni, rischia di fare uscire dal perimetro della discrezionalità che caratterizza l’affidamento diretto prescelto e di farlo sconfinare in una vera e propria procedura di gara, creando problemi di interpretazione sulle norme da applicare e sulle corrette modalità di operare sia da parte delle stazioni appaltanti che degli operatori economici, vanificando così l’intento di semplificazione e di celerità voluto dal legislatore.
Marina Ferrara, già vicesegretario di ente locale