IN POCHE PAROLE …
I “chiarimenti” resi dalla stazione appaltante nel corso di una procedura di gara sono ammissibili se non modificano la disciplina dettata per lo svolgimento della gara stessa.
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Sentenza Consiglio di Stato, Sezione Terza, n. 09254/2023
I “chiarimenti” della stazione appaltante possono costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale, ma ciò è consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra i chiarimenti forniti dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite; in caso di contrasto deve darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.
I “chiarimenti” non sono invece ammissibili se, mediante l’attività interpretativa, si attribuisce ad una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella risultante dal testo.
Questo, in sintesi, è il contenuto della sentenza del Consiglio di Stato n. 09254 del 19 ottobre scorso, per quanto riguarda la fase della procedura di gara.
La sentenza riguarda una ditta (nel seguito ditta B) che ha contestato la sentenza del Tar Toscana n. 245 del 7 marzo 2023, per averla esclusa da una gara a causa di una fattispecie espressa, a suo dire, in modo implicito o comunque ambiguo, soprattutto alla luce di un chiarimento fornito dalla stessa stazione appaltante in senso completamente opposto a quanto preteso dalla ditta che si è collocata prima nella graduatoria della procedura (nel seguito ditta A).
La vicenda
Il contenzioso nasce da una procedura aperta indetta da un Ente per la stipula di un Accordo quadro della durata di 48 mesi per la fornitura in acquisto ed in locazione quinquennale di 50 ecotomografi cardiologici, con correlata garanzia e assistenza tecnica full risk, da destinare alle Aziende Sanitarie di una Regione.
La procedura di gara è stata impugnata dalla seconda in graduatoria, la ditta B, alla quale è stato aggiudicato il 30% della fornitura, in quanto la ditta A, prima in graduatoria e destinataria del 70% della fornitura, avrebbe dichiarato di non essere disponibile “a fornire idonea apparecchiatura sostitutiva” per i casi di superamento dei tempi previsti dalla lex specialis nel ripristino o nella sostituzione delle apparecchiature.
La ditta A ha interposto appello incidentale affermando, fra l’altro, che la ditta B avrebbe dovuto essere esclusa per asserita violazione delle “Specifiche tecniche indicative” allegate al Capitolato Speciale d’Appalto, nella parte in cui era richiesto di fornire un prodotto “top di gamma, di ultima generazione (ultima release non antecedente il 2017), completamente digitale, dotato delle più avanzate tecnologie per l’esecuzione di esami cardiologici 2D/3D/4D, vascolari ed addominali avanzati su pazienti adulti, pediatrici e neonatali”. A suo dire, la ditta B avrebbe offerto un ecotomografo che non può essere inteso come top di gamma, avendo la ditta in catalogo anche un modello con prestazioni asseritamente superiori.
La sentenza del TAR
Il Tar Toscana, con la sentenza n. 245/2023, impugnata al Consiglio di Stato, ha accolto sia il ricorso principale della ditta B che quello incidentale della ditta A, con la conseguenza che la gara, alla quale avevano partecipato solo due concorrenti, è stata annullata.
Nell’appello principale al Consiglio di Stato, la ditta B censura l’erroneità della sentenza del Tar Toscana nella parte in cui ha giudicato fondato il motivo del ricorso incidentale proposto dalla ditta A ritenendo che per partecipare alla gara occorressero le condizioni già sopra richiamate, che definiscono la locuzione “top di gamma”.
La decisione del Consiglio di Stato
Il Consiglio di Stato ha rigettato l’appello principale non ritenendo il motivo suscettibile di una positiva valutazione.
Secondo il Consiglio di Stato, il Capitolato Speciale d’Appalto chiarisce che la finalità della fornitura è l’acquisizione in acquisto ed in locazione quinquennale di ecotomografi cardiologici ‘top di gamma”. Anche il Disciplinare, nell’individuare l’oggetto dell’affidamento, precisa tale caratteristica della fornitura. Le Specifiche Tecniche Indicative allegate al Capitolato Speciale d’Appalto chiariscono che il riferimento al “top di gamma” è nel senso che l’apparecchio dovrà essere “di ultima generazione (ultima release non antecedente il 2017)” e “il sistema dovrà possedere le caratteristiche più avanzate tra quelle poste in commercio dalla ditta proponente per il settore diagnostico oggetto del Capitolato”. La stazione appaltante ha quindi ben individuato i due requisiti, non alternativi tra loro, che deve possedere l’ecotomografo cardiologico, e cioè essere: a) di ultima generazione (ultima release non antecedente il 2017) e b) possedere le caratteristiche più avanzate tra quelle poste in commercio dalla ditta proponente per il settore diagnostico oggetto del Capitolato.
La portata espressa dalla lex specialis di gara dimostra l’esatta portata del termine “top di gamma”, avendo la stazione appaltante chiarito cosa intendesse con tale “qualità”.
Tuttavia, la previsione delle Specifiche Tecniche Indicative, parte integrante del Capitolato Speciale d’Appalto, pare contraddetta da un chiarimento reso dalla stazione appaltante in corso di gara, che afferma che “Non è richiesto che sia offerto ‘il modello più alto tra i sistemi in catalogo di fascia top prodotti dal partecipante al momento della partecipazione’. Si confermano le specifiche tecniche”.
Il Consiglio di Stato rileva che “il Chiarimento non può che recedere a fronte della diversa previsione del capitolato di gara”.
Secondo il Consiglio di Stato è principio pacifico nella giurisprudenza del giudice amministrativo che i “chiarimenti” resi dalla stazione appaltante nel corso della procedura di gara sono ammissibili purché non modifichino la disciplina dettata per lo svolgimento della gara, cristallizzata nella lex specialis, avendo i medesimi una mera funzione di illustrazione delle regole già formate e predisposte dalla disciplina di gara, senza alcuna incidenza in termini di modificazione o integrazione delle condizioni della procedura selettiva.
I “chiarimenti” della stazione appaltante possono costituire interpretazione autentica con cui l’Amministrazione spiega la propria volontà provvedimentale, ma ciò è consentito soltanto nelle ipotesi in cui non sia ravvisabile un conflitto tra i chiarimenti forniti dall’Amministrazione ed il tenore delle clausole chiarite; in caso di contrasto deve darsi prevalenza alle clausole della lex specialis e al significato desumibile dal tenore delle stesse, per quello che oggettivamente prescrivono.
I “chiarimenti” non sono invece ammissibili quando, mediante l’attività interpretativa, si giunga ad attribuire a una disposizione del bando un significato e una portata diversa o maggiore rispetto a quella che risulta dal testo, in quanto in tema di gare d’appalto le uniche fonti della procedura sono costituite dal bando di gara, dal capitolato e dal disciplinare, unitamente agli eventuali allegati: ne consegue che i chiarimenti auto-interpretativi della stazione appaltante non possono né modificarle né integrarle, assumendo le previsioni della legge di gara carattere vincolante per la Commissione giudicatrice. Le suddette fonti devono essere interpretate e applicate per quello che oggettivamente prescrivono, senza che possano acquisire rilevanza atti interpretativi postumi della stazione appaltante.
Conclude il Consiglio di Stato sul punto che, con i chiarimenti, non sono, dunque, possibili operazioni manipolative, potendo essi solo contribuire, con un’operazione di interpretazione del testo, a renderne chiaro e comprensibile il significato o la ratio, violandosi altrimenti il rigoroso principio formale della lex specialis, posto a garanzia dei principi di cui all’art. 97 della Costituzione, per il buon andamento e l’imparzialità della pubblica amministrazione.
Marina Ferrara, già vicesegretario di ente locale