IN POCHE PAROLE…
La nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità può essere dichiarata solo quando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso.
La nullità del contratto di avvalimento non può farsi discendere dalla carenza di un corrispettivo predeterminato o dalla mancanza di criteri per la sua predeterminazione, non potendo estendere alle pattuizioni relative al compenso l’onere di specificazione di cui all’art. 89, co. 1, ultima parte, del Codice, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione.
A margine
Il caso – Un’impresa domanda la riforma della sentenza di primo grado che ha confermato l’aggiudicazione, a favore di altro operatore, della gestione dei servizi di traffico navale per un importo stimato di circa 40 milioni di euro.
La ricorrente domanda l’esclusione del RTI aggiudicatario, tra l’altro, per presunta nullità del contratto di avvalimento, con il quale la mandataria ha conferito alla mandante i previsti requisiti di capacità tecnico professionale, di cui quest’ultima era carente, ai fini dell’ammissione alla gara.
Detto contratto sarebbe nullo per via dell’assoluta genericità e indeterminatezza del relativo oggetto, oltre che per l’irrisorietà del corrispettivo pattuito, in violazione delle norme sul necessario contenuto del contratto di avvalimento tecnico-operativo.
La sentenza
Il Consiglio di stato osserva che, dal contratto di avvalimento presentato dal RTI, risulta che la società ausiliaria ha effettivamente messo a disposizione delle proprie risorse a favore della ausiliata. Tale contratto non doveva precisare alcun ulteriore elemento per comprovare un prestito di fatturato specifico.
Per costante giurisprudenza, è infatti sufficiente che il contratto dimostri che non si tratta di un prestito astratto o cartolare.
Ciò che conta è che il contratto metta la stazione appaltante in condizione di:
- comprendere quali siano gli impegni concretamente assunti dall’ausiliaria nei confronti della concorrente, e
- verificare che la messa a disposizione in sede di gara non sia meramente cartolare corrispondendo, invece, ad una prestazione effettiva di attività e mezzi da un’impresa all’altra (tra le tante, Consiglio di Stato sez. V, 21 dicembre 2021, n. 8486).
Rispetto all’asserita irrisorietà del corrispettivo pattuito, i giudici sottolineano che il contratto di avvalimento è un contratto tipicamente oneroso: se non è stato stabilito un corrispettivo in favore dell’ausiliaria, deve comunque emergere dal testo contrattuale un interesse (di carattere direttamente o indirettamente patrimoniale) che abbia indotto l’ausiliaria ad assumere senza corrispettivo gli obblighi derivanti dal contratto e le connesse responsabilità (Consiglio di Stato, sez. V, 27 maggio 2018, n. 2953).
Va quindi esclusa l’automatica invalidità del contratto di avvalimento privo dell’espressa indicazione di un corrispettivo in favore dell’impresa ausiliaria, o mancante dei criteri per la sua predeterminazione, nel caso in cui, dal tenore dell’accordo, possa comunque individuarsi un interesse patrimoniale dell’ausiliaria (in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. V, 17 maggio 2018 n. 2953).
Questo perché l’onere di specificazione di cui all’art. 89, co. 1, ultima parte, del Codice, che riguarda esclusivamente i requisiti e le risorse messe a disposizione, non può essere esteso anche alle pattuizioni relative al compenso.
Nel contratto di avvalimento resta infatti essenziale verificare l’effettiva sussistenza della causa concreta del contratto al fine di accertare se l’operazione negoziale determini effettivamente il possesso dei requisiti di cui il concorrente è privo, al fine di garantire la stazione appaltante sull’affidabilità dell’aggiudicatario in ordine alla corretta esecuzione dell’appalto.
La nullità del contratto di avvalimento per mancanza del requisito dell’onerosità potrà essere dichiarata solo quando non sia ravvisabile una ragione pratica giustificativa del contratto o un interesse meritevole di tutela ad esso sotteso.
Nel caso di specie, l’onerosità del contratto non può essere messa in dubbio posto che, dalle relative premesse, emerge l’utilità economica immediata che le parti hanno inteso perseguire.
Il giudice dichiara quindi infondato il secondo motivo del ricorso, al pari degli altri, e rigetta l’appello.
Conclusioni
La prova dell’onerosità del contratto non richiede che sia dimostrata l’esistenza di un corrispettivo predeterminato, ma che sussista un rapporto di sinallagmaticità tra le diverse prestazioni previste a carico delle parti.
Detta impostazione aderisce al disposto del nuovo codice dei contratti, il quale, all’art. 104, co. 1, 2° cpv., stabilisce che: “Il contratto di avvalimento è normalmente oneroso, salvo che risponda anche a un interesse dell’impresa ausiliaria, e può essere concluso a prescindere dalla natura giuridica dei legami tra le parti”.
Ed appare altresì in linea anche coi contenuti della Relazione di accompagnamento al d.lgs. 36/2023, la quale, sempre con riferimento all’art. 104:
- chiarisce che il contratto di avvalimento rientra nella categoria dei contratti di prestito, con il quale il concorrente ad una procedura può acquisire la disponibilità di risorse tecniche e umane altrui per eseguire il contratto;
- specifica la necessità della forma scritta e della determinazione dell’oggetto;
- afferma, prendendo posizione su una questione da tempo dibattuta, che trattasi di un contratto normalmente oneroso, non potendosi però escludere la gratuità nel caso in cui corrisponda anche ad un interesse proprio dell’impresa ausiliaria.
Stefania Fabris