IN POCHE PAROLE…
Per invitare il gestore uscente, la stazione appaltante deve fornire un’adeguata motivazione sulla natura diversa del prestazioni del nuovo contratto
Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, sentenza 11 luglio 2023, n. 1019, Pres. Pennetti, Est. Gaglioti
Il principio di rotazione è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero di diversa natura, delle prestazioni oggetto del precedente e dell’attuale affidamento.
A margine
Il caso – La società seconda classificata chiede l’annullamento dell’aggiudicazione di una procedura negoziata per l’affidamento di un servizio di vigilanza armata ai sensi dell’art. 63 del d.lgs. 50/2016 evidenziando la violazione del principio di rotazione in considerazione del fatto che l’impresa aggiudicataria sarebbe l’affidataria uscente del servizio in entrambe le procedure negoziate espletate nel 2018 e 2020 dalla medesima stazione appaltante.
In via gradata la ricorrente afferma la violazione della lex specialis per la consultazione di n. 5 operatori economici in luogo dei n.15 previsti dalla legge di gara, cui l’Amministrazione si era autovincolata – con irragionevole restrizione della concorrenza.
Da ultimo, la ricorrente chiede, con motivi aggiunti, l’annullamento del provvedimento di revoca in autotutela della gara disposto dalla stazione appaltante in concomitanza con la notifica del ricorso il quale le precluderebbe in radice ogni possibilità di aggiudicarsi l’affidamento in virtù del ricorso principale.
La sentenza
Il Tar accoglie il ricorso ritenendo che, alla luce dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, l’esercizio del potere di autotutela non risulta correttamente governato nel caso di specie sia per mancata attivazione delle garanzie partecipative ma anche per l’assenza di una qualsivoglia evidenziazione circa l’avvenuta considerazione degli interessi, anche privati, tra loro contrapposti, da cui ragionevolmente ritenere prevalente l’interesse alla caducazione della procedura di gara sin dall’emanazione del bando.
In considerazione della reviviscenza della gara, passando all’esame del ricorso principale, il Tar ricorda che nelle procedure negoziate sotto soglia, come quella in esame, l’individuazione dell’operatore economico da invitare, scelto a mezzo indagini di mercato o elenchi predisposti, non costituisce una scelta pienamente discrezionale della Stazione appaltante, atteso che, ai sensi di quanto dell’art. 63, comma 1, d.lgs. 50/2016, anche negli appalti sotto soglia comunitaria, sussiste l’obbligo del rispetto dei principi di cui agli artt. 30, comma 1, 34 e 42 d.lgs. 50/2016, la cui ratio legis è di evitare artificiose elusioni della concorrenza, allo scopo di favorire o svantaggiare indebitamente taluni tra gli operatori economici.
L’ANAC, nelle linee guida n. 4 di attuazione del d.lgs. 50/2016, approvate con delibera n. 1097 del 26.10.2016 e aggiornata, al § 3.6 ha evidenziato che “Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento.”
La giurisprudenza ha chiarito che il principio di rotazione non è regola preclusiva all’invito del gestore uscente (e al conseguente suo rinnovato affidamento del servizio), potendo l’amministrazione derogarvi fornendo adeguata, puntuale e rigorosa motivazione delle ragioni che l’hanno a ciò indotta, in particolare con riferimento al numero eventualmente circoscritto e non adeguato di operatori presenti sul mercato, al particolare e difficilmente replicabile grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale ovvero al peculiare oggetto e alle specifiche caratteristiche del mercato di riferimento. Trattasi poi di principio che non opera per il caso in cui l’amministrazione decida l’affidamento del servizio a mezzo di procedura aperta in quanto la sua applicazione è limitata alle procedure negoziate (cfr. Cons. Stato, sez. V, 28 febbraio 2022, 1421,; V, 22 febbraio 2021, n. 1515; III, 25 aprile 2020, n. 2654; V, 5 novembre 2019, n. 7539).
Pertanto, nel caso di specie, a meno di stabilire una deroga motivata in termini stringenti, l’Amministrazione non avrebbe dovuto invitare il gestore uscente del servizio alla gara per cui è causa.
Infatti sia l’affidamento odierno che quello del 2020, a favore della controinteressata, ruotano attorno al servizio di vigilanza degli stessi plessi mentre l’unico elemento distintivo è dato dal fatto che l’appalto in gara prevede anche una dotazione tecnologica e un mezzo di trasporto adeguato.
Siffatte difformità non sono in grado di comportare una sostanziale alterità qualitativa dei due affidamenti, tenuto conto che, per un verso, entrambi ruotano attorno alla vigilanza armata, di modo che anche la presenza di uno scanner o di metal detector, da utilizzare da parte della stessa affidataria tramite il proprio personale, si pone in termini di mera complementarietà, come tale inidonea a snaturare l’appalto da servizio di vigilanza a fornitura di scanner; del pari, il mezzo di trasporto previsto, da utilizzare a cura dell’affidataria nell’espletamento del servizio, si pone in termini meramente complementari e funzionali al fulcro del servizio stesso, costituito appunto dal servizio di vigilanza.
Peraltro, anche i destinatari del servizio non mutano le modalità operative dei due affidamenti, né risulta, dal bando, che l’uso dei mezzi indicati postuli l’adibizione di personale dotato di specifiche professionalità, tali da dare un significativo aliquid novi rispetto al precedente affidamento.
Infine anche l’ulteriore assunto per cui l’esiguo numero di operatori economici presenti sul mercato possa derogare al criterio di rotazione non convince, sia in quanto avrebbe dovuto essere esplicitato sin dall’avvio della gara, sia in quanto proprio la ridotta apertura del mercato di un settore costituisce un motivo in più per implementare l’applicazione del principio di rotazione.
Non omogeneità degli affidamenti – Il principio di rotazione non recede nemmeno nel caso in cui l’oggetto della procedura ponte sia diverso da quello della procedura definitiva. Se è vero che l’applicazione del disposto di cui all’art. 36, comma 1, d.lgs. 50/2016, in quanto teso a tutelare la dimensione temporale della concorrenza, presuppone logicamente una specifica situazione di continuità degli affidamenti, è anche vero che ciò non implica che i diversi affidamenti debbano essere esattamente identici tra loro.
Occorre, in particolare, che l’oggetto presenti continuità fra i vari affidamenti in relazione alle prestazioni principali assegnate, nel corso del tempo, della prestazione principale o comunque – nel caso in cui non sia possibile individuare una chiara prevalenza delle diverse prestazioni dedotte in rapporto (tanto più se aventi contenuto tra loro non omogeneo) – che i successivi affidamenti abbiano comunque ad oggetto, in tutto o parte, queste ultime. (Consiglio di Stato, Sez. V, 28.2.2022, n. 1421).
Il principio di rotazione è inapplicabile soltanto nel caso di “sostanziale alterità qualitativa”, ovvero di diversa natura delle prestazioni oggetto del precedente e dell’attuale affidamento (T.A.R. Liguria, Sez. I, 6.12.2021, n.1051).