IN POCHE PAROLE…
Dal 1° luglio 2023 è efficace il nuovo codice dei contratti pubblici (in S.O. n. 12/L alla G.U. S.G. – n. 77 del 31 marzo 2023) per i bandi e gli avvisi pubblicati e le lettere d’invito trasmesse da tale data. Ma restano in stand by diverse disposizioni relativi ai nuovi principi e ai diritti digitali sottesi alla partecipazione alle gare pubbliche (artt. 19- 36), che diventeranno efficaci il 1° gennaio del prossimo anno.
Come noto, sono pochissime le disposizioni del nuovo codice efficaci dalla sua entrata in vigore, ossia dal 1° aprile scorso.
Infatti, per espressa previsione dello stesso codice, sono efficaci dal 1° aprile scorso solo gli articoli dal 215 al 219 relativi ai Collegi consultivi tecnici, già istituiti al 31 marzo scorso, per prevenire le controversie o consentirne la rapida risoluzione delle stesse o delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti (art. 224, co 1). I nuovi Collegi dal 1° aprile dovranno essere formati con le modalità di cui all’allegato V.2. al nuovo codice.
Sembra in vigore dal 1° aprile 2023 anche la modifica introdotta dall’art. 224, comma 3, del nuovo codice, per precisare all’art. 107, comma 3, lett. a) del d.lgs. 167/2000 (TUEL) che “la commissione giudicatrice, nel caso di aggiudicazione dei contratti di importo inferiore alle soglie europee con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, può essere presieduta dal responsabile unico del procedimento”, stante che trattasi di disposizione che s’innesta in un articolo del TUEL già efficace. Conferma questa tesi quanto stabilito dall’art. 229 del d.lgs. n. 36/2023, che limita alle sole disposizioni del codice, con i relativi allegati, l’efficacia dal 1° luglio 2023.
E’ pure noto che le disposizioni del nuovo codice e i relativi allegati acquistano efficacia dal 1° luglio 2023 per i bandi e gli avvisi pubblicati nonché per le lettere d’invito trasmesse da tale data (art. 229, comma 2), mentre per i bandi e avvisi pubblicati o le lettere d’invito trasmesse fino al 30 giugno continuano ad applicarsi il d.lgs. 50/2016, le Linee Guida ANAC e i decreti attuativi già emanati entro tale data.
Regime transitorio
Il nuovo Codice, però, si concede un periodo transitorio di sei mesi per completare il sistema di “approvvigionamento digitale” (e- procurement), fondato sulle piattaforme telematiche di approvvigionamento “certificate”, per assicurare l’interoperabilità dei servizi svolti (art. 22); la Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici – ANAC (BDNCP – art. 23), dove devono confluire tutte le informazioni, l’Anagrafe dell’Operatore Economico (art.31) e il Fascicolo Virtuale dell’Operatore Economico (FVOE – art. 24) per accertare, in capo agli operatori economici, il possesso dei requisiti generali (artt. 94 e 95) e speciali (art. 99)
Per il momento, quindi, l’ambizioso principio di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti nel rispetto dei principi del CAD (D.Lgs 82/2005), molto enfatizzato all’art. 19 del nuovo codice, resta ancora un obiettivo da raggiungere.
Fino al 31 dicembre 2023 continueranno ad applicarsi diverse disposizioni del D.lgs. n. 50/2016, e, per i contratti relativi agli interventi inseriti nel PNRR e PNC, il decreto-legge n. 77/2021 (art. 225).
Fino al 31 dicembre 2023 gli avvisi e i bandi saranno pubblicati, ai fini della decorrenza degli effetti di legge, nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana, serie speciale relativa ai contratti pubblici, entro il sesto giorno feriale successivo a quello del ricevimento della documentazione da parte dell’Ufficio inserzioni dell’Istituto poligrafico e zecca dello Stato.
Continueranno ad applicarsi, sempre fino al 31 dicembre 2023, le disposizioni di cui agli articoli 70, 72, 73, 127, comma 2, 129, comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché quelle sulle pubblicazioni nella piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui all’Allegato B al D.Lgs. n. 33/2023. La pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive dovrà avvenire esclusivamente in via telematica e non potrà comportare oneri finanziari a carico della stazione appaltante. Mentre le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara continueranno ad essere rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione.
Per ciò che riguarda la disciplina delle centralizzazione delle committenze e delle qualificazione delle stazioni appaltanti , ossia il nuovo sistema degli acquirenti pubblici e delle attività che possono porre in essere (artt. 62 2 63 e All. II.4), si ricorda il comunicato emesso dal Presidente dell’ANAC il 17 maggio 2017, per ricordare che la qualificazione delle stazioni appaltanti è obbligatoria dal 1° luglio 2023, ragione per cui dalla stessa data l’ANAC non rilascia più il CIG alle stazioni appaltanti non qualificate.
Sul punto l’Autorità precisa che “La qualificazione è necessaria, ai sensi del combinato disposto dell’art. 62, comma 1, e dell’art. 2, comma 1, dell’All. II.4 del d.lgs. n. 36/2023, per gli affidamenti di contratti di lavori di importo superiore a 500 mila euro e di servizi e forniture d’importo superiore alle soglie previste per gli affidamenti diretti, mentre “non è necessaria la qualificazione per l’effettuazione di ordini a valere su strumenti di acquisto messi a disposizione dalle centrali di committenza e dai soggetti aggregatori. E spiega che “il disallineamento, tra gli importi previsti nell’art. 62 del Codice e nelle tabelle A e B dell’All. II.4, rispetto all’art. 2, comma 1, dell’All. II.4, le soglie indicate nel precedente paragrafo rispondono al criterio gerarchico di cui all’articolo 1 delle disposizioni sulla legge in generale, di cui al Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 262, stante che le norme presenti negli allegati del D.lgs. 36/2023 sono delle norme attuative, a mente di quanto esposto nella relazione illustrativa dello schema definitivo di Codice dei contratti pubblici stilato dalla Commissione del Consiglio di Stato incaricata ai sensi del comma 4 dell’art. 1 della legge n. 78 del 21 giugno 2022, e come confermato dal fatto che al comma 3 dell’articolo 62 del codice si prevede l’adozione di un decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri per l’aggiornamento dell’istituto di specie” (FAQ ANAC per la compilazione del modulo di domanda di qualificazione)
Per quanto attiene ai requisiti necessari per la qualificazione delle stazioni appaltanti, sono richiesti dal 1° gennaio 2024 il requisito della qualificazione di terzo livello senza limiti di importo e la disponibilità di piattaforme di approvvigionamento digitale di cui agli articoli 25 e 26 del codice
Diverse diposizioni avranno efficacia solo dal 1° gennaio 2024: la gran parte delle disposizioni sulla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti della Parte II del Libro Primo, fatta eccezione per le disposizioni sulla pubblicità legale degli atti, le cui modalità di attuazione sono adottate dall’ANAC entro il 30 maggio scorso, nonché quelle su sistemi dinamici di acquisizione (art. 32), aste elettroniche (art. 33) e cataloghi elettronici (art. 34), la cui efficacia decorre dal 1° luglio 2023.
In particolare, ai sensi dell’art. 225 del d.lgs. 36 è differita al 1° gennaio 2024 l’efficacia delle seguenti disposizioni :
– art. 19 (Principi e diritti digitali);
– art. 20 (Principi in materia di trasparenza);
– art. 21 (Ciclo di vita dei contratti pubblici);
– art. 22 (Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale – e-procurement);
– art. 23 (Banca dati nazionale dei contratti pubblici);
– art. 24 (Fascicolo virtuale dell’operatore economico-FVOE);
– art. 25 (Piattaforme di approvvigionamento digitale);
– art. 26 (Regole tecniche);
– art. 28 (Trasparenza dei contratti pubblici);
– art. 29 (Regole applicabili alle comunicazioni);
– art. 30 (Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici);
– art. 31 (Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti);
– 35 (Accesso agli atti e riservatezza) e art. 36 (Norme procedimentali e processuali in tema di accesso);
– art. 37, comma 4 (Pubblicazione del programma triennale e relativi aggiornamenti annuali sul sito istituzionale e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici).
Sono differiti al 1° gennaio 2024: l’obbligo della verifica dell’assenza di cause di esclusione automatiche nel nuovo FVOE (art. 99); il termine assegnato all’AGID per stabilire le caratteristiche delle piattaforme per le verifiche telematiche delle garanzie definitive (106, comma 3, ultimo periodo); l’obbligo di piattaforme digitali “certificate” per il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all’articolo 23 e per l’invio delle informazioni richieste dall’ANAC (art. 115, comma 5); le modalità d’invio alla stazione appaltante del contratto di subappalto (art.119, comma 5); la soppressione all’articolo 95, comma 5, del codice della crisi di impresa e dell’insolvenza, di cui al D.Lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, delle parole «purché non rivesta la qualità di mandataria e» (art. 224, comma 6).
Di conseguenza, fino al 31 dicembre 2023 continueranno ad applicarsi le disposizioni del precedente Codice del 2016, relative a:
- modalità di pubblicazione programma triennale lavori e programma biennale di forniture e servizi e relativi aggiornamenti annuali (art. 21, comma 7);
- principi in materia di trasparenza (art. 29);
- obbligo di uso dei mezzi di comunicazione elettronici nello svolgimento di procedure di aggiudicazione (art. 40);
- divieto di porre a carico dei concorrenti, nonché dell’aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme (art. 41, comma 2- bis);
- digitalizzazione delle procedure (art. 44);
- regole applicabili alle comunicazioni nei settori ordinari e nei settori speciali (art. 52);
- accesso agli atti e riservatezza (art. 53);
- procedure svolte attraverso piattaforme telematiche di negoziazione (art. 58);
- disponibilità elettronica dei documenti di gara (art. 74);
- acquisizione della documentazione di gara attraverso la BDNCP e l’attuale Fvoe (art. 81);
- DGUE (art. 85);
- adempimenti a carico dell’aggiudicatario per quanto attiene al deposito del contratto di subappalto e della dichiarazione del subappaltatore (art.105, comma 7);
- metodologie e strumentazioni elettroniche di collegamento alla BDNCP per l’invio delle informazioni richieste dall’ANAC (art.111, comma 2-bis);
- gestione della BDNCP e del Casellario informatico da parte dell’ANAC (art. 213 commi 8, 9 e 10);
- esercizio dei poteri sostitutivi del Presidente del Consiglio dei ministri per l’adozione dei provvedimenti e gli atti di qualsiasi natura necessari alla sollecita progettazione, istruttoria, affidamento e realizzazione delle infrastrutture e degli insediamenti produttivi (art. 214, comma 6).
In sintesi, le disposizioni del D.lgs. 50/2016 continuano ad applicarsi per lo svolgimento delle attività relative a: a) redazione o acquisizione degli atti relativi alle procedure di programmazione, progettazione, pubblicazione, affidamento ed esecuzione dei contratti; b) trasmissione dei dati e documenti relativi alle procedure di cui alla lettera a); c) accesso alla documentazione di gara; d) presentazione del documento di gara unico europeo; e) presentazione delle offerte; f) apertura e conservazione del fascicolo di gara; g) controllo tecnico, contabile e amministrativo dei contratti anche in fase di esecuzione e gestione delle garanzie.
Garanzie fideiussorie – Per le garanzie fideiussorie e le polizze assicurative, nelle more del nuovo decreto (art. 117, comma 12), continua ad applicarsi il decreto del Ministro dello sviluppo economico 19 gennaio 2018, n. 31 [in realtà, il corretto riferimento è al decreto del Ministro dello sviluppo economico 16 settembre 2022, n. 193, in vigore il 29 dicembre 2022, che, all’art. 4, comma 1, ha abrogato il decreto n. 31/2018, erroneamente indicato all’art. 225, comma 7, del nuovo Codice del 31 marzo come ancora in vigore!].
PNRR – Per le procedure di affidamento e i contratti riguardanti investimenti pubblici finanziati in tutto o in parte con le risorse previste dal PNRR e dal PNC, è stabilito che continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al D.L. n. 77 del 2021, al D.L. n. 3/2023, le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti dal PNRR, dal PNC e dal Piano nazionale integrato per l’energia e il clima 2030 di cui al regolamento (UE) 2018/1999.
Incarico di progttazione formalizzato – E’ da ricordare, ancora, che continuano ad applicarsi, dal 1° luglio 2023, le disposizioni dell’articolo 23 del D.Lgs. 50/2016 relative alle procedure per le quali a tale data è stato formalizzato l’incarico di progettazione.
Appalto integrato – Per ciò che riguarda l’appalto integrato, è previsto che, se l’incarico di redazione del progetto di fattibilità tecnico economica (PFTE) è stato formalizzato entro il 30 giugno 2023, la stazione appaltante può procedere all’affidamento congiunto di progettazione ed esecuzione dei lavori sulla base del PFTE oppure sulla base di un progetto definitivo redatto ai sensi dell’articolo 23 del codice dei contratti pubblici del 2016. I relativi progetti sono approvati secondo la procedura degli articoli 163 e seguenti del codice dei contratti pubblici del 2006.
Pubblicazioni – Infine, continueranno ad applicarsi, sempre fino al 31 dicembre 2023, le disposizioni di cui a : art. 70 (Avvisi di preinformazione); art. 72 (Redazione e modalità di pubblicazione dei bandi e degli avvisi); art. 73 (Pubblicazione a livello nazionale); art. 127, comma 2 (avviso periodico idicativo per gare nei settori speciali con procedure ristrette e negoziate precedute da inidzione di gara); art. 129 , comma 4 (pubblicazine nei settori specali delle informazioni relative agli appalti aggiudicati) del D.Lgs. n. 50 del 2016, nonché quelle sulle pubblicazioni nella piattaforma del Servizio contratti pubblici del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti di cui all’Allegato B al decreto legislativo n. 33/2023.
Le spese per la pubblicazione obbligatoria degli avvisi e dei bandi di gara devono essere rimborsate alla stazione appaltante dall’aggiudicatario entro il termine di sessanta giorni dall’aggiudicazione, mentre la pubblicazione di informazioni ulteriori, complementari o aggiuntive dovrà avvenire esclusivamente in via telematica e non potrà comportare oneri finanziari a carico della stazione appaltante.
avv. Giuseppe Panassidi
Il presente articolo costituisce un aggiornamento di quello pubblicato dallo stesso Autore in questa Rivista il 3 aprile 2023.