IN POCHE PAROLE…
Il valore della concessione non può essere ancorato al canone di concessione.
Tar Calabria, Reggio Calabria, sez. II, sentenza 20 aprile 2023, n. 344, Pres. Criscenti, Est. Caudullo
L’esatta determinazione del valore della concessione, costituito dal fatturato totale del concessionario per tutta la durata del contratto, è essenziale per poter fornire una corretta informazione agli operatori economici interessati a prestare il servizio, per individuare la forma di pubblicità idonea e per l’individuazione della procedura di affidamento da espletare.
Non esiste alcuna statuizione di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico.
A margine
Il caso – Il gestore uscente di una concessione di servizi portuali impugna il provvedimento di affidamento diretto della nuova concessione, alla società titolare del solo servizio di alaggio e varo delle imbarcazioni ormeggiate nel porto, per la durata di mesi 12, con la previsione di un canone annuo da versare al Comune pari ad € 37.000,00.
In particolare la ricorrente afferma che l’amministrazione comunale avrebbe omesso di indicare il valore della concessione essendosi limitata a indicare il solo importo del canone concessorio, in contrasto con l’articolo 8, comma 2, della Direttiva 2014/23/UE come recepito dall’articolo 167 del D.lgs. n. 50/2016, ai sensi del quale il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, non potendo essere parametrato unicamente al canone concessorio (pari, nel caso di specie, ad € 37.000,00).
Applicando i giusti criteri di determinazione del valore della concessione, risulterebbe evidente come esso superi di gran lunga la soglia di cui all’art. 36 comma 2 lett. a) (40.000 euro), dovendo tenersi conto del possibile fatturato derivante dai servizi affidati per i quali è previsto un apposito tariffario.
Pertanto non si sarebbe potuto procedere con l’affidamento diretto ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. a) del D.lgs. n. 50/2016.
L’amministrazione comunale afferma invece che l’art. 167 del codice dei contratti, riferibile solo alle concessioni sopra soglia, non sarebbe applicabile alla procedura de qua.
La sentenza
Il Tar accoglie il ricorso evidenziando che il Comune ha ritenuto di poter disporre l’affidamento diretto della concessione dei servizi portuali ai sensi dell’art. 36, comma 2 lett. a) del D.lgs. n. 50/2016, nel presupposto che il servizio da affidare (fosse) di importo superiore a 5.000,00 euro e inferiore a 40.000,00.
L’importo del servizio risulta quantificato, infatti, in € 37.000,00, corrispondente al canone concessorio da versare per l’intera durata dell’affidamento (12 mesi).
Si osserva tuttavia che il valore della concessione non può essere ancorato ad un parametro – quello del canone di concessione – non rispondente alla previsione normativa recata dall’art. 167 del D.lgs. n. 50/2016, ma è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.
La previsione è vincolante e costituisce recepimento, nell’ordinamento italiano, dell’art. 8 della Direttiva 2014/23/UE, senza alcuna statuizione (ed in questo è una significativa differenza con la direttiva comunitaria) di soglie minime di applicabilità o di una qualche esenzione per le concessioni di minore valore economico.
Non sono quindi fondate le argomentazioni dei resistenti tendenti ad escludere l’applicabilità della previsione alle concessioni di minore valore.
Diversamente, l’adempimento sul calcolo del valore della concessione si applica a tutte le concessioni, indipendentemente dalla natura della prestazione o dal loro valore (T.A.R. Firenze, sez. II, sentenza n. 239 del 14 febbraio 2017).
L’esatta determinazione del valore dell’affidamento assume, infatti, rilievo per poter fornire una corretta informazione agli operatori economici potenzialmente interessati a prestare il servizio, per individuare con esattezza la forma di pubblicità idonea e per determinare l’entità delle cauzioni e del contributo dovuto all’Autorità (Consiglio di Stato sez. III, sentenza n. 4343 del 18 ottobre 2016) nonché per individuare la corretta procedura da espletare.
L’art. 35 del D.lgs. n. 50/2016 (cui l’art. 167 espressamente rinvia) prevede, infatti, al comma 6, che “la scelta del metodo per il calcolo del valore stimato di un appalto o concessione non può essere fatta con l’intenzione di escluderlo dall’ambito di applicazione delle disposizioni del presente codice relative alle soglie europee”.
L’importanza dell’esatta determinazione del valore dell’affidamento assume, pertanto, una ancor più significativa rilevanza in un caso, come quello in esame, in cui tale valore abbia costituito il presupposto della scelta di disporre un affidamento diretto ai sensi dell’art. 36 comma 2, lett. a) del D.lgs. n. 50/2016.
Pertanto, non essendo in alcun modo determinato il valore della concessione (che non è l’importo del canone concessorio) non è nemmeno possibile sapere se esso si collochi sotto o sopra la soglia comunitaria.
Il valore della concessione secondo l’art. 167 del D.lgs. n. 50/2016, rubricato “metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni” è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi.
Tale valore stimato è calcolato al momento dell’invio del bando di concessione o, nei casi in cui non sia previsto un bando, al momento in cui l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore avvia la procedura di aggiudicazione della concessione.
Infine, tale valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione (Consiglio di Stato, sez III, sentenza n. 2411 del 23 maggio 2017).