IN POCHE PAROLE…
In caso di gara svolta dalla SUA, se la convenzione con l’amministrazione aggiudicatrice non dispone diversamente, all’esclusione dei concorrenti dalla gara è competente il RUP, dominus della procedura di gara.
Tar Marche, Ancona, sez. I, sentenza 15 febbraio 2023, n. 105, Pres. Daniele, Est. Ruiu
Nell’ambito delle gare pubbliche, la competenza a disporre l’esclusione dei concorrenti è del RUP e non della commissione di gara ai sensi dell’art. 80 comma 5 del d.lgs. 50/2016.
In presenza di una gara regolata da una convenzione tra SUA e Amministrazione aggiudicatrice è necessario che detta convenzione (o la legge di gara) individui in maniera esplicita l’organo competente per l’esclusione dei concorrenti nelle varie fasi.
In mancanza di un’esplicita disposizione in tal senso va applicato il principio per cui la competenza a disporre l’esclusione è del RUP, da individuarsi nel RUP dell’Amministrazione Aggiudicatrice.
A margine
Il caso – In seguito all’esclusione da una procedura aperta svolta da una SUA per conto di una Prefettura per l’affidamento biennale, tramite accordo quadro, di servizi di accoglienza migranti, disposta tramite verbale del presidente della SUA/organo di gara, la cooperativa esclusa ricorre al Tar contestando l’incompetenza del Presidente della SUA a disporre l’esclusione, in violazione degli artt. 31 e 80 c. 5 del d.lgs. n. 50/2016.
La sentenza
Il Tar accoglie il ricorso con riguardo alla censura di incompetenza a disporre l’esclusione del Presidente della SUA in qualità di organo monocratico di gara e non dal RUP dell’Amministrazione aggiudicatrice.
Infatti, per giurisprudenza costante la competenza a disporre l’esclusione è del RUP e non della commissione di gara ai sensi dell’art. 80 comma 5 del d.lgs. n. 50/2016, il quale prevede che sia la stazione appaltante a determinare le esclusioni, nel senso che la competenza spetti al RUP e non all’organo straordinario della commissione che ha compiti di ausilio e di supporto del RUP medesimo (Cons. Stato VI, 8.11.2021 n. 7419, Tar Napoli, 01.08.2022 n. 5181).
L’applicazione di questa costante giurisprudenza è meno immediata qualora sia utilizzata la SUA (Stazione Unica Appaltante) ai sensi dell’articolo 37 del d.lgs. n. 50/2016. Infatti, il potere di escludere i concorrenti può essere certamente attribuito alla SUA medesima (Tar Puglia Lecce 28 dicembre 2020 n. 1456)
Nella vicenda, la Convenzione sottoscritta tra la Prefettura e la SUA presso la Provincia (richiamata nel Disciplinare di gara), prevede che: “il Presidente della SUA in qualità di organo monocratico di gara presiederà le sedute di apertura e disamina della documentazione amministrativa, mentre spetterà ad una apposita commissione giudicatrice formata da almeno tre esperti nella materia oggetto di appalto, la valutazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica”….
L’attribuzione al Presidente della SUA della qualifica di organo monocratico, competente a presiedere le sedute di apertura e disamina della documentazione amministrativa, non è equivalente ad attribuirgli la specifica competenza a escludere definitivamente i concorrenti, riservata al RUP dell’amministrazione aggiudicatrice ai sensi del d.lgs. n. 50/2016.
In presenza di una gara regolata da una convenzione tra la SUA e l’Amministrazione aggiudicatrice è infatti necessario che detta convenzione (o, in ogni caso, la legge di gara) individui in maniera esplicita l’organo competente per l’esclusione dei concorrenti nelle varie fasi. Nel caso in esame, tale esplicita previsione non è individuabile neanche nel disciplinare di gara che non attribuisce al Presidente SUA alcun potere di escludere i concorrenti.
Pertanto, in mancanza di un’esplicita disposizione che, nell’ambito della competenza attribuita alla SUA in ordine alla procedura, individui l’organo competente per le esclusioni, va applicato il principio per cui tale provvedimento definitivo deve essere adottato dal RUP dell’Amministrazione aggiudicatrice. Ciò anche a tutela della certezza degli effetti dei provvedimenti di esclusione, dato che in assenza della specifica attribuzione del potere alla SUA, sii può facilmente generare confusione con riguardo alla loro definitività e, in particolare, riguardo alla loro natura di provvedimenti definitivi o di mere proposte al RUP dell’amministrazione aggiudicatrice.
A sua volta, il regolamento della SUA prevede che la stessa “redige i verbali di gara e ne cura la trasmissione all’Ente Aderente; – effettua la verifica del possesso dei requisiti di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 dichiarati in sede di gara; – trasmette l’esito della verifica dei requisiti al RUP dell’Ente Aderente affinché provveda all’adozione della determinazione di aggiudicazione, ovvero provvede a segnalare tempestivamente al medesimo RUP l’esito negativo della verifica del possesso dei requisiti di carattere generale, tecnico o di idoneità professionale dichiarati in sede di gara”.
Anche da quest’ultima disposizione non risulta con chiarezza una distinzione tra l’esclusione di un concorrente nel corso della preliminare verifica della documentazione e quella eventualmente successiva all’individuazione della migliore offerta.
Pertanto, anche tale incertezza porta all’applicazione del principio per cui la competenza a disporre l’esclusione è del RUP, da individuarsi nel RUP dell’Amministrazione Aggiudicatrice, come indicato nel disciplinare di gara.
In sintesi, nel caso in esame manca sia nella Convenzione, sia nel regolamento della SUA, l’individuazione di un responsabile del procedimento per la fase di competenza della Stazione Unica medesima. Al contrario, è presente solo l’attribuzione di specifiche competenze al Presidente SUA come organo monocratico in sede di valutazione della documentazione amministrativa, disposizione che, come già accennato non è sufficiente a supportare l’attribuzione a tale organo di specifici compiti spettanti per legge al RUP.
Il provvedimento di esclusione è, quindi, annullato per essere la competenza del RUP espressamente nominato (che dovrà determinarsi in merito) e non del Presidente SUA quale organo monocratico di gara.
Sulla competenza all’adozione dei provvedimenti di esclusione – Il Tar Puglia, Lecce, sez. II, nella sentenza 21 settembre 2021, n. 1373 ha affermato che “È illegittimo, per difetto di competenza, il provvedimento di esclusione da una gara di appalto indetta dal Comune adottato dal Dirigente del settore comunale di interesse, anziché dal RUP”.
Infatti il RUP, in virtù di quanto disposto dall’ art. 31, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, è il dominus della procedura di gara, in quanto titolare di tutti i compiti prescritti, salve specifiche competenze affidate ad altri soggetti. (si veda su questa rivista Sull’organo competente all’adozione dei provvedimenti di esclusione del 19/10/2021).
Più precisamente, il provvedimento di esclusione dalla procedura trova la propria regolamentazione nell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 che, in più occasioni (e, precisamente, ai commi 5, 6, 8, 10 – bis) individua nella “stazione appaltante” e, quindi, nel RUP – che ha la competenza generale a svolgere “tutti i compiti” non attribuiti “specificatamente” ad altri organi o soggetti (art. 31 co. 3 d.lgs. n. 50/2016) – il soggetto tenuto ad adottare il provvedimento di esclusione dell’operatore economico. (Tar Napoli, 01.08.2022 n. 5181).