IN POCHE PAROLE…
Il divieto di proroga o rinnovo di contratti scaduti costituisce principio di portata generale, interpretato estensivamente dalla costante giurisprudenza.
Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 16 febbraio 2023, n. 1626 – Pres. Caringella-Est. Fasano
Va riconosciuta legittimazione ad agire anche a chi non è operatore economico del settore considerato, ma sia portatore di un interesse strumentale all’annullamento degli atti impugnati a valle del quale ottenere la restituzione di somme indebitamente versate per un servizio.
Il divieto di proroga o rinnovo di contratti scaduti ha natura di norma imperativa. Esso costituisce principio di portata generale interpretato estensivamente dalla costante giurisprudenza.
La proroga o il rinnovo dei contratti scaduti dà luogo a un nuovo contratto soggetto ad evidenza pubblica, idonea a impedire che l’estensione del termine contrattuale sottragga alla concorrenza il bene rilevante per il mercato.
La cosiddetta “proroga tecnica “ ha carattere del tutto eccezionale, utilizzabile solo in presenza di “oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla stazione appaltante”.
Non eccede il limite della giurisdizione amministrativa la decisione che rileva l’illegittimità di tariffe non precedute da alcuna valutazione istruttoria rispetto alla sostenibilità economica degli importi applicati.
Il caso – Un’associazione, titolare di servizi di trasporto di persone non di linea aveva impugnato davanti al TAR Veneto il provvedimento a mezzo del quale l’Autorità Portuale di Venezia aveva:
- disposto la definitiva cessazione dell’affidamento del servizio di approdo e gestione dei pontili ad una società partecipata;
- deciso l’ennesima proroga di contratto scaduto nelle more dell’esperimento della gara;
- ratificato le tariffe determinate unilateralmente e retroattivamente dalla medesima società partecipata che gestiva il servizio in parola.
La sentenza del TAR di annullamento degli atti impugnati viene appellata davanti al Consiglio di Stato deducendo una serie di motivi, tra i quali:
- difetto di legittimazione attiva poiché il ricorrente non avrebbe neanche potuto partecipare alla gara, in quanto non operatore del settore;
- sopravvenuta carenza di interesse e cessazione della materia del contendere poiché alla scadenza del contratto di servizio, ritornato alla titolarità del Comune, è stato da questi affidato ad una sua società partecipata, e quindi sottratto all’Autorità Portuale e alla gestione della società appellante;
- la proroga non sarebbe un nuovo affidamento ma una modalità provvisoria e di urgenza di gestione del servizio nelle more dell’espletamento della gara. La proroga, in quanto attinente a concessione demaniale sarebbe legittimata dall’art. 1, comma 18 della L. n. 25/2010, in forza del quale le concessioni in parola sono prorogabili fino al 31.12.2020;
- il TAR, nel sindacare la congruità della tariffa, avrebbe invaso la competenza del giudice ordinario.
La sentenza
Il Consiglio di Stato conferma la decisione di primo grado riconoscendo la legittimazione attiva in capo al ricorrente poiché, anche in difetto dei requisiti per partecipare alla gara, esso è portatore di un interesse strumentale a ricorrere, preordinato ad ottenere il risarcimento delle somme non dovute, versate a titolo di tariffa per l’attracco ai pontili o, quantomeno, condizioni tariffarie più vantaggiose.
Il Giudice di appello respinge la censura della sopravvenuta cessazione della materia del contendere perché il Comune non ha disciplinato la situazione pregressa oggetto di contestazione, facendo così permanere il diritto a difendersi dell’Associazione, titolare dell’interesse all’annullamento degli atti impugnati.
La decisione in commento si sofferma sul divieto di rinnovo dei contratti scaduti riconoscendo ad esso portata generale e natura di norma imperativa. Al contrario di quanto sostenuto nei motivi di appello il giudice di secondo grado nega il carattere provvisorio e d’urgenza della proroga, attribuendo ad essa carattere di rinnovo e, quindi, di nuovo affidamento.
Viene, altresì, ritenuta non accoglibile l’interpretazione degli appellanti, secondo la quale la proroga sarebbe volta ad evitare l’interruzione del servizio e pregiudizi agli utenti.
Il Consiglio di Stato delimita i confini della cosiddetta “proroga tecnica “, elaborata dalla giurisprudenza dominante quale rimedio di carattere eccezionale.
Chiarisce che essa è ammessa solo se ricorrono stringenti condizioni, ossia “oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della nuova gara non imputabili alla stazione appaltante” (tra le tante Cons. Stato, sez. III, 3 aprile 2017, n. 1521; Cons. Stato, sez. V, 17 gennaio 2018, n. 274; Cons. Stato, sez. V, 29 maggio 2019, n. 3588).
Viene negato che i suddetti presupposti ricorrano nel caso concreto.
Il Consiglio di Stato, infine, destituisce di fondamento la censura che il TAR avrebbe travalicato i limiti della giurisdizione amministrativa valutando la tariffa che ha natura privatistica e non autoritativa.
Ciò in quanto il Giudice di primo grado, lungi dal sindacare in concreto la determinazione delle tariffe, ne ha affermato l’illegittimità perché esse non sono state precedute da alcuna, doverosa attività istruttoria in merito alla valutazione della loro congruità rispetto ai costi da sostenere.
Parimenti è stata riscontrata la violazione dell’art. 6, comma 5, della L. n. 84/1994 per non aver richiesto l’intervento nell’attività istruttoria del Comitato portuale, allorquando si supera, come con la proroga in argomento, il periodo contrattuale di quattro anni.
Conclusioni
L’affidamento diretto del servizio di gestione dei pontili, a seguito di ennesima proroga di un contratto scaduto, è in contrasto insanabile con l’art. 6 della L. n. 84/1994, nonché con principi comunitari e nazionali che impongono il previo esperimento di una procedura concorsuale.
La norma predetta ha carattere speciale, tanto da prevalere su qualsiasi altra norma.
Il divieto di proroga tacita o di rinnovo di contratti scaduti ha carattere imperativo, di portata generale, tanto da impedire interpretazioni o applicazione di altre disposizioni dell’ordinamento, le quali costituirebbero elusione del divieto medesimo.
Per le suddette ragioni è stata ritenuta recessiva la disposizione prevista dall’art. 1, comma 18, della L. n. 25/2010 che ammette la proroga delle concessioni demaniali fino al 31 dicembre 2020.
La cosiddetta “proroga tecnica” non è giustificata quando il ritardo nell’espletamento della procedura di gara è imputabile a colpevole inerzia della stazione appaltante.
Il giudice amministrativo non ha il potere di sindacare nel merito la determinazione della tariffa ma può annullare il relativo provvedimento quando esso è illegittimo per mancanza di attività istruttoria riguardo al processo comparativo degli importi tariffari rispetto ai costi da sostenere per l’espletamento del servizio.