IN POCHE PAROLE…
E’ nulla la clausola del capitolato che subordina la proroga del contratto alla rinuncia dell’aggiudicatario alla revisione prezzi.
Tar Veneto, Venezia, sez. I, sentenza 19 dicembre 2022, n. 1912 – Pres. Est. Di Mario
E’ nulla la clausola del capitolato speciale d’appalto che subordina la proroga del servizio alla rinuncia dell’aggiudicatario alla revisione prezzi.
Deve escludersi l’acquiescenza della ricorrente che accetta la proroga alle condizioni di cui sopra in quanto configurante un assetto della gara contra legem.
La contestazione della nullità del capitolato speciale d’appalto non deve seguire le condizioni dell’azione di nullità, operando in tal caso la sostituzione automatica di clausole.
A margine
Il caso – La società ricorrente, incaricata del servizio di pulizie presso gli uffici di un Comune, chiede il compenso revisionale per il periodo di proroga del contratto dal 1 novembre 2010 al 31 ottobre 2013 con istanza del 4 giugno 2015, previa dichiarazione di nullità della clausola del capitolato di appalto che subordinava illegittimamente la proroga dell’affidamento alla rinuncia alla revisione da parte dell’appaltatore. A suo avviso qualsivoglia clausola che vada a comprimere il diritto dell’appaltatore al riconoscimento del compenso revisionale finirebbe per violare il tassativo e sistematico principio di congruità del corrispettivo di appalto che abbraccia l’intera esecuzione dell’affidamento, e, pertanto, deve essere considerata nulla.
Il Comune nega il diritto della ditta al riconoscimento del compenso revisionale perché dall’avvenuta accettazione della proroga da parte della stessa si ricaverebbe la rinuncia al diritto al riconoscimento al compenso revisionale.
Nel dettaglio, la difesa del Comune sostiene che il comportamento della ricorrente sarebbe contrario ai principi di collaborazione e della buona fede in quanto avrebbe dapprima accettato le proroghe alle “medesime condizioni contrattuali”, per poi, a rapporto contrattuale concluso, a seguito di affidamento del servizio ad altra ditta e a due anni dalla fine del rapporto, avanzare del tutto inopinatamente richiesta di revisione prezzi. Inoltre la richiesta sarebbe inammissibile per intervenuta acquiescenza della ditta, che non ha mai contestato né la prima determinazione di proroga – contenente l’espresso riferimento alla intervenuta rinuncia alla seconda revisione prezzi per effetto della decadenza prevista dal capitolato – né le successive determinazioni di proroga, espressamente concesse ed accettate alle medesime condizioni economico-giuridiche del contratto, sulla base del Capitolato Speciale d’appalto. Infatti parte ricorrente avrebbe dovuto impugnare le determinazioni di proroga del Comune nell’ordinario termine di decadenza, al fine di ottenerne l’annullamento per illegittimità derivata dalla clausola nulla.
Infine la domanda di nullità ai sensi dell’art. 31 cpa avrebbe dovuto essere sollevata entro il termine decadenziale di 180 giorni, ragione per cui la domanda di nullità proposta apparirebbe tardiva rispetto alla data di definitiva conclusione del rapporto (ultima proroga scaduta il 30.06.2013), e ancor più con riferimento alla data del contratto.
Pertanto la clausola di decadenza dalla richiesta di revisione prezzi sarebbe legittima e compatibile con quanto disposto dall’art. 115 del codice degli appalti d.lgs. 163/2006.
La sentenza
Il Tar accoglie il ricorso ritenendo l’eccezione di acquiescenza alla proroga alle “medesime condizioni contrattuali” infondata in quanto secondo la giurisprudenza consolidata (Consiglio di Stato, sez. III, 12.08.2019, n. 5686) “La revisione prezzi, secondo la disciplina pro tempore applicabile, si applica ai contratti di durata pluriennale a partire dall’anno successivo al primo, e l’art. 115 d.lgs. 163/2006. prevede l’inserimento obbligatorio della clausola di revisione prezzi, con conseguente sostituzione di diritto ex art. 1339 cod. civ. delle clausole contrattuali difformi, nulle di pieno diritto ex art. 1419 cod. civ.”
Con la sentenza del Consiglio di Stato n. 3874/2020 è stata ribadita la natura dell’interesse che sottende l’istituto in questione: “L’istituto della revisione dei prezzi ha la finalità di salvaguardare l’interesse pubblico a che le prestazioni di beni e servizi alle pubbliche amministrazioni non siano esposte col tempo al rischio di una diminuzione qualitativa, a causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta delle prestazioni stesse (incidente sulla percentuale di utile considerata in sede di formulazione dell’offerta), e della conseguente incapacità del fornitore di farvi compiutamente fronte dall’altro di evitare che il corrispettivo del contratto di durata subisca aumenti incontrollati nel corso del tempo tali da sconvolgere il quadro finanziario sulla cui base è avvenuta la stipulazione del contratto. Al contempo essa è posta a tutela dell’interesse dell’impresa a non subire l’alterazione dell’equilibrio contrattuale conseguente alle modifiche dei costi sopraggiunte durante l’arco del rapporto e che potrebbero indurla ad una surrettizia riduzione degli standards qualitativi delle prestazioni”.
Ne deriva la nullità del capitolato speciale d’appalto, nella parte in cui è prevista la revisione biennale e nella parte in cui subordinano la proroga del servizio alla rinuncia dell’aggiudicatario alla revisione prezzi.
Di fronte a tale nullità deve escludersi l’acquiescenza della ricorrente ad un assetto della gara contra legem, confermato anche dal fatto che il riferimento alle “medesime condizioni contrattuali” è del tutto generico in quanto, trattandosi di un atto che estende gli effetti di un contratto esistente, è in re ipsa il fatto che si applichino le medesime condizioni contrattuali, dovendosi parlare, in caso diverso, di rinnovazione del contratto.
Neppure può ritenersi che la contestazione della nullità del capitolato speciale d’appalto dovesse seguire le condizioni dell’azione di nullità, operando nel caso di specie la sostituzione automatica di clausole.
Sul tema dei rapporti tra azione di nullità, clausole del bando violative di legge e azione di annullamento la giurisprudenza (Cons. Stato, Ad. plen., 25.02.2014, n. 9 § 6.2.1.) ha chiarito che nel caso di “d) legge di gara che, in violazione dei precetti inderogabili stabiliti a pena di esclusione dal codice, dal regolamento attuativo o da altre leggi statali, espressamente si pone in contrasto con essi ovvero detta una disciplina incompatibile; in tal caso occorre una impugnativa diretta della clausola invalida per poter dedurre utilmente l’esclusione dell’impresa che non abbia effettuato il relativo adempimento”.
Il bando di gara o, come nel caso di specie, il capitolato speciale d’appalto illegittimi sono quindi soggetti all’azione di annullamento e non a quella di nullità, non potendo ritenere che sussista differenza tra clausole illegittime di esclusione dalla gara e di esclusione della revisione dei prezzi.