IN POCHE PAROLE…
Per partecipare alla gara relativa a determinati settori di attività è necessaria l’iscrizione alla white list o l’aver presentato la relativa domanda di iscrizione
Consiglio di Stato, sezione III, sentenza 14 dicembre 2022 n. 10935, Presidente Greco, estensore Marra
L’iscrizione alla white list o l’aver presentato domanda di iscrizione prima della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, costituisce requisito di partecipazione alla procedura di gara a pena di esclusione.
Tale previsione ha carattere cogente e, in caso di carenza, etero-integra la legge di gara.
La white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie contenuto nell’art. 80 del Codice deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste.
A margine
Il caso
L’ANAC appella la sentenza del Tar Friuli Venezia Giulia che accoglie un ricorso avente ad oggetto l’esclusione della ricorrente da una gara per l’affidamento in gestione di una casa di riposo comunale perché priva del requisito, previsto ex lege, dell’iscrizione alla white list prefettizia per l’attività di ristorazione.
Nella sentenza il Tar evidenzia come l’obbligo di iscrizione alla white list ai fini della partecipazione alla procedura non fosse espressamente previsto dal disciplinare di gara senza che alla modulistica allegata al disciplinare potesse riconoscersi un effetto immediatamente prescrittivo.
L’ANAC ne deduce l’erroneità sul rilievo che la normativa anticorruzione ha introdotto un requisito obbligatorio di partecipazione alle gare, potendo dunque legittimamente operare l’eterointegrazione della lex specialis nei casi in cui, come nell’ipotesi all’esame, la legge di gara non abbia espressamente previsto l’iscrizione alle white list come requisito di partecipazione alla gara.
La sentenza
Il Consiglio di Stato accoglie l’appello evidenziando che non è dirimente che l’articolo 80, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, richiami, tra le cause di esclusione, solo le informative “classiche”, dovendosi tener conto del disposto del comma 52 dell’articolo 1, l. n. 190/2012, da cui emerge chiaramente che la white list altro non è che una modalità particolare di effettuazione delle verifiche antimafia, prevista dalla legge in relazione a particolari settori, di modo che il richiamo alle informative prefettizie deve intendersi sempre riferito anche alla iscrizione a tali liste.
L’eterointegrazione della lex specialis è da limitarsi alle ipotesi in cui si individui una vera e propria “lacuna” nella disciplina di gara, la quale abbia omesso di prevedere elementi considerati come obbligatori dall’ordinamento giuridico (Consiglio di Stato, Sez. V, sent. del 6 ottobre 2022, n. 8558; Consiglio di Stato, sez. III, 24 ottobre 2017, n. 4903).
Nel caso di specie i commi 52, 52 bis e 53 dell’art. 1 della l. n. 190/2012, prevedono per determinati settori sensibili, tra i quali quello in rilievo, l’iscrizione nella white list quale meccanismo sostitutivo della documentazione antimafia.
Da parte sua, il d.P.C.M. del 18 aprile 2013 prescrive che la consultazione del relativo elenco è la modalità obbligatoria per l’acquisizione della documentazione antimafia necessaria in vista del perfezionamento dell’accordo, attuando in tal modo una tutela dell’ordine e sicurezza pubblica anticipata e più incisiva nei cd. settori sensibili.
Ne discende che non può dubitarsi del fatto che il suindicato reticolo normativo costituisca una valida base giustificativa a supporto della previsione degli adempimenti prescritti – tra cui quello della iscrizione alla white list – come requisito di partecipazione alla procedura di gara a pena di esclusione.
L’eterointegrazione dalla legge di gara – La necessità di ricorrere alla eterointegrazione dalla legge di gara, presidiata dalla sanzione espulsiva, si rivela funzionale ad esigenze di prevenzione che permeano, alla stregua della legislazione di settore, anche la disciplina della gara e che condizionano la possibilità di aggiudicazione e di stipula dei contratti pubblici.