IN POCHE PAROLE…
Ai fini dell’esclusione dalla gara dell’operatore economico, l’omissione dichiarativa può rilevare solo ove possa predicarsene l’idoneità a sviare l’Amministrazione nell’adozione di provvedimenti concernenti la procedura di gara.
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Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 29 novembre 2022, n. 10504 – Pres. Lotti, Est. Rotondano
A margine
Il caso – In esito ad una gara per l’affidamento di un “Accordo Quadro quadriennale per l’esecuzione di lavori di manutenzione straordinaria per il risanamento strutturale di opere d’arte sul territorio nazionale”, suddivisa in 18 lotti, la società seconda classificata del lotto n. 3, impugna l’aggiudicazione finale affermando che la controinteressata avrebbe dovuto essere esclusa per aver omesso una dichiarazione in relazione ad una richiesta di rinvio a giudizio nei confronti dell’allora amministratore unico e legale rappresentante per il reato di omicidio colposo ex art. 589, comma 2, c.p., con violazione delle norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro, in relazione a fatti accaduti nel 2018.
Tale omissione sarebbe in particolare violativa della lett. c-bis) del medesimo art. 80, comma 5, lett. f-bis), del Codice dei contratti, avendo la società aggiudicataria fornito “informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione” o, comunque, “omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.
Il Tar Lazio respinge il motivo di ricorso ritenendo che l’aggiudicataria non avrebbe dovuto essere automaticamente espulsa per avere dichiarato il falso, sulla base del rilievo che il mero rinvio a giudizio, non seguito da una condanna penale, per fatti astrattamente idonei a configurare una violazione delle norme in materia di sicurezza sul lavoro, non costituisce una infrazione “debitamente accertata”.
Pertanto, la dichiarazione resa con riguardo all’art. 80, comma 5, lett a) del Codice dei contratti di “non avere commesso infrazioni debitamente accertate alle norme in materia di salute e sicurezza sul lavoro” non poteva ritenersi falsa. La ricorrente si appella dunque al Consiglio di Stato.
La sentenza
Il Consiglio di Stato respinge il ricorso ricordando che la giurisprudenza ha chiarito la differenza tra dichiarazioni omesse e false, riconducendo le due ipotesi rispettivamente nell’ambito dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis), ovvero lett. f-bis), del d.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare, l’Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16 ha precisato che le fattispecie riconducibili nella prima previsione non consentono l’esclusione automatica dalla procedura di gara, ma impongono alla stazione appaltante di svolgere la valutazione di integrità ed affidabilità del concorrente.
Al contrario, la falsità dichiarativa ha attitudine espulsiva automatica ed è predicabile rispetto ad un “dato di realtà”, ovvero ad una situazione fattuale per la quale possa porsi l’alternativa logica “vero/falso” rispetto alla quale valutare la dichiarazione resa dall’operatore (Cons. Stato, IV, 30 dicembre 2020, n. 8532).
La giurisprudenza amministrativa ha quindi affermato che l’omissione dichiarativa, in particolare, può rilevare solo ove possa predicarsene l’“attitudine decettiva”, ossia l’idoneità a sviare l’Amministrazione nell’adozione di provvedimenti concernenti la procedura di gara.
Tanto implica che la stazione appaltante è tenuta a svolgere una previa valutazione discrezionale dell’effettiva incidenza della falsità o della omissione sull’affidabilità dell’operatore, essendole per contro impedito di procedere alla esclusione sic et simpliciter per il solo fatto della non aderenza al vero o della omissione della dichiarazione dovuta.
Soltanto ad una falsa dichiarazione potrebbe conseguire l’automatica esclusione dalla procedura di gara, mentre ogni altra condotta, omissiva o reticente, dell’operatore economico, finalizzata all’adozione di provvedimenti concernenti l’ammissione alla gara, la selezione delle offerte e l’aggiudicazione, comporta l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura solo in forza di un apprezzamento da parte della stazione appaltante che sia di prognosi sfavorevole sull’affidabilità dello stesso.
La valutazione dell’amministrazione – Trattandosi di valutazione ampiamente discrezionale, alla sua mancanza non può ovviare il giudice amministrativo, il quale, in applicazione del divieto di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ex art. 34, comma 4, Cod. proc. amm. e in considerazione dell’eccezionalità della giurisdizione di merito, ammessa nelle sole ipotesi tassativamente previste dalla legge, non può sostituirsi alla stazione appaltante nella valutazione di affidabilità professionale dell’operatore economico.