IN POCHE PAROLE …
Al di là di quanto previsto dagli atti di gara, il ricorso all’avvalimento deve essere reso formalmente noto già in fase di offerta.
TAR Sicilia, Catania, sez. II, sent. 18 novembre 2022 n. 3002, Pres. Francesco Brugaletta, Est. Salvatore Accolla.
L’avvalimento – istituto di carattere generale che, dunque, non deve essere necessariamente richiamato nel singolo bando di gara – deve essere reso formalmente noto già in fase di presentazione della domanda e dell’offerta.
A margine
Il caso – Una stazione appaltante, nell’ambito di un procedimento per l’affidamento di lavori pubblici, ha annullato l’aggiudicazione formulata nei confronti di una ditta risultata carente dei requisiti di qualificazione dichiarati in sede di gara.
L’operatore economico ha impugnato l’atto di annullamento dell’aggiudicazione e gli atti di gara, nella parte in cui non prevedevano la facoltà per i concorrenti di partecipare in forma associata o ricorrendo all’istituto dell’avvalimento. Secondo il ricorrente, dai contratti di avvalimento successivamente prodotti alla stazione appaltante, sarebbe risultata l’assunzione, da parte delle ausiliarie, dell’impegno giuridico di mettere a disposizione, per tutta la durata dell’appalto, i requisiti e le risorse mancanti alla stessa ricorrente. L’anteriorità dei relativi contratti rispetto al termine ultimo fissato dal bando sarebbe stata testimoniata dalle date in essi riportate e dal timbro apposto sulle marche.
Ad opinione della ricorrente, non si sarebbe potuto dubitare della titolarità dei requisiti tecnici per la partecipazione alla gara.
In sostanza, le questioni al centro della controversia riguardano il difetto, in capo alla ditta ricorrente, dei requisiti tecnici e professionali necessari per la partecipazione alla gara e alla tempestività ed efficacia dell’iniziativa con cui la stessa, in sede di verifica dei requisiti, ha garantito il loro soddisfacimento mediante il ricorso all’istituto dell’avvalimento.
La sentenza – Il TAR rigetta il ricorso. Il Giudice evidenzia come non può ritenersi sufficiente, come pretenderebbe la ricorrente, che le dichiarazioni ed i contratti di avvalimento siano resi noti dal partecipante alla gara dopo l’aggiudicazione della stessa, in fase di riscontro ai chiarimenti richiesti a seguito delle verifiche compiute dalla stazione appaltante. Tale comportamento viola i principi di trasparenza e correttezza impedendo alla stazione appaltante di valutare compiutamente, nel rispetto della par condicio, l’offerta presentata da ciascuna delle imprese concorrenti.
D’altra parte, afferma il Giudice, non avendo la ricorrente dichiarato in sede di gara di affidarsi alla capacità di altri soggetti attraverso l’istituto dell’avvalimento, non si pone neppure la questione di valutare se e in che termini avrebbe potuto farsi utilizzo del soccorso istruttorio, istituto tramite il quale è possibile solamente integrare la documentazione mancante e non recuperare un requisito sostanziale del tutto carente. Risultano privi di valore probatorio, tra l’altro, con riferimento alla data di loro stipulazione, i contratti trasmessi dalla ricorrente in riposta alle richieste di integrazione documentale formulate dalla stazione appaltante, non essendo sufficienti né la data riportata nelle marche da bollo apposte sul contratto, né il timbro che ne ha annullato la validità, inidonei a fornire la relativa certezza legale.
La norma – L’istituto dell’avvalimento è disciplinato dall’articolo 89 del D.Lgs. n. 50/2016, Codice dei Contratti pubblici, formulato in attuazione dell’articolo 63 della direttiva 2104/24/UE, rubricato “Affidamento sulle capacità di altri soggetti”.
La su richiamata disposizione prevede che l’operatore economico, singolo o in raggruppamento, per un determinato appalto, possa soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e professionale, necessari per partecipare alla gara, facendo affidamento sulle capacità di altri soggetti, anche partecipanti al raggruppamento a prescindere dalla natura giuridica dei suoi legami con questi ultimi.
L’operatore economico che vuole avvalersi delle capacità di altri soggetti allega, oltre all’eventuale attestazione SOA dell’impresa ausiliaria, una dichiarazione sottoscritta dalla stessa attestante il possesso da parte di quest’ultima dei requisiti generali di cui all’articolo 80, nonché il possesso dei requisiti tecnici e delle risorse oggetto di avvalimento. E dimostra alla stazione appaltante che disporrà dei mezzi necessari mediante presentazione di una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria con cui quest’ultima si obbliga verso il concorrente e verso la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui è carente il concorrente.
Il concorrente deve allegare, altresì, alla domanda di partecipazione in originale o copia autentica il contratto in virtù del quale l’impresa ausiliaria si obbliga nei confronti del concorrente a fornire i requisiti e a mettere a disposizione le risorse necessarie per tutta la durata dell’appalto. Il concorrente e l’impresa ausiliaria sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto.
Altre pronunce – Anche il Tar Puglia, Lecce, con sentenza n. 1529 del 22 ottobre 2021, sia pure riferita a fattispecie diversa da quella oggetto della controversia in esame, aveva sottolineato il carattere generale dell’istituto dell’avvalimento. Nel caso specifico, si contestava l’utilizzo dell’avvalimento nell’ambito di una procedura negoziata, indetta ai sensi dell’articolo 1, comma 2, lettera b) del d.l. n. 77/2020, convertito nella legge n. 120/2020.
Secondo la sentenza, il tipo procedimentale di gara di appalto prescelto non impedisce il ricorso all’avvalimento, istituto che discende da principi comunitari, né vi sono in contrario norme ostative (T.A.R. Catania, Sezione Prima, 2 maggio 2017, n. 912), “l’avvalimento è, infatti, istituto di carattere generale con finalità pro-concorrenziali di matrice europea, che si applica anche a prescindere da una espressa disposizione della lex specialis (Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 11 maggio 2017, n. 2184)”.
Marina Ferrara, già vicesegretario generale di ente locale