I soci lavoratori nella valutazione dell’anomalia dell’offerta

L’impiego di   soci d’opera, volontari o  personale che non riceve un corrispettivo fisso è in potenziale contrasto con le regole di par condicio e di concorrenza.

Lo scostamento dai valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali deve essere puntualmente e rigorosamente giustificato.

La stazione appaltante indice una procedura aperta per l’affidamento dei servizi di pronto intervento per la pulizia delle fosse biologiche, spurghi e disotturazioni degli impianti di depurazione, dei pozzetti e delle caditoie stradali e tubazioni fognarie da effettuarsi negli stabili di proprietà e/o gestiti da ALER Varese-Como-Monza Brianza-Busto Arsizio”, suddivisa in 4 lotti.

La ricorrente, classificatasi al terzo posto per il lotto n.3, come previsto dalla lex specialis (che non consentiva allo stesso operatore di aggiudicarsi più lotti), propone ricorso unicamente nei confronti della prima classificata del lotto n.3, in quanto la seconda classificata per il lotto n.3 si è aggiudicata il lotto n.1 e pertanto l’estromissione della prima classificata consentirebbe alla ricorrente di subentrare nell’esecuzione dell’appalto de quo.

La ricorrente sostiene che il procedimento di verifica dell’anomalia condotto dal RUP in relazione all’offerta presentata dall’aggiudicataria, sia illegittimo, poiché le giustificazioni rese da  sarebbero generiche, contraddittorie e indimostrate, soprattutto con riferimento ai costi della manodopera (compreso il riferimento ai soci lavoratori) e di smaltimento dei rifiuti, nemmeno essendo stato dimostrato il rispetto dei minimi salariali retributivi indicati nelle apposite tabelle ministeriali ed essendo stato modificato inammissibilmente l’importo dei costi aziendali della sicurezza rispetto a quanto indicato in sede di offerta.

Il caso

Il RUP “ai sensi dell’art. 97 del Codice dei Contratti chiede di produrre entro 15 gg. giustificazioni in merito all’offerta presentata in sede di gara, in quanto anormalmente bassa, al fine di valutarne la congruità ;  in dettaglio, le precisazioni richieste riguardano le voci elencate di cui all’Elenco Prezzi, quali manodopera; ammortamenti;  consumabili; costi sicurezza;  spese generali; – utile d’impresa, e, inoltre, le attività del servizio/lavoro offerto

In risposta all’ulteriore richiesta  del R.U.P. di integrazione con adeguata documentazione a supporto degli importi indicati, e  la precisazione del contratto applicato ai lavoratori, l’aggiudicataria specifica che sono presenti  tre soci lavoratori, e allega la tabella ministeriale relativa al costo del lavoro degli addetti al settore dei servizi ambientali.

La sentenza

Nel corso del ricorso emerge che non è stata presentata alcuna documentazione a supporto dei chiarimenti resi, come richiesto dal R.U.P., e che alcune voci non sono state debitamente esplicitate (imputazione dei costi dei mezzi, dei costi del personale, dei costi di smaltimento del materiale di risulta). Neppure in sede giudiziale  tali omissioni sono state giustificate.

Con la sentenza annotata, il Collegio ritiene che le risultanze processuali rendano  illegittima l’attività posta dal RUP, considerato che «affinché il suddetto procedimento valutativo possa ritenersi correttamente espletato – sia dal punto di vista della attendibilità delle relative conclusioni, sia dal punto di vista della esposizione dei relativi presupposti motivazionali – occorre che le giustificazioni rese dal concorrente a dimostrazione della congruità dell’offerta siano caratterizzate da sufficiente analiticità, con riferimento alle diverse voci di costo che concorrono alla formazione dell’offerta, oltre che corredate, laddove necessario, da un adeguato corredo documentale» Consiglio di Stato, III, 21 ottobre 2022, n. 422

La Stazione appaltante nella tesi difensiva, sostiene che il RUP, con riguardo al costo del lavoro, avrebbe legittimamente considerato soltanto quello relativo all’operaio specializzato aiutante, non ritenendo di ricomprendervi i costi relativi all’autista e al Responsabile tecnico, trattandosi di soci lavoratori non equiparabili ai lavoratori dipendenti, stante il ricevimento del loro compenso dalla partecipazione agli utili di impresa e non attraverso la corresponsione di un salario.

Il Collegio, però, è dell’avviso che la conclusione difensiva non possa essere condivisa, in quanto così operando risulterebbe del tutto aleatorio il trattamento economico riservato ai soggetti impiegati nell’esecuzione dell’appalto, in violazione della disciplina legale che impone specifiche garanzie, non solo a livello salariale, da riconoscere ai prestatori d’opera (cfr. artt. 95 e 97 del D. Lgs. n. 50 del 2016). Inoltre, l’impiego, nell’esecuzione dell’appalto, di soggetti non retribuiti è virtualmente idoneo a provocare delle distorsioni nel mercato, visto che la presenza di soci d’opera (o di volontari o di altro personale che non riceve un corrispettivo fisso) garantisce una maggiore competitività, in potenziale contrasto con le regole di par condicio e di concorrenza.

Inoltre, nel caso di specie, il RUP non ha valutato adeguatamente la peculiare posizione dell’aggiudicataria, non svolgendo approfondimenti sul punto e non acquisendo alcun documento utile a dimostrare la sostenibilità dell’offerta della stessa anche in relazione al costo del lavoro indicato. Se in astratto è ammissibile l’utilizzo di soci d’opera per eseguire un appalto pubblico, tuttavia è necessario che la Stazione appaltante verifichi in maniera puntuale e approfondita se tale elemento non rappresenti una modalità elusiva delle norme che impongono il rispetto dei diritti dei lavoratori (rectius, dei prestatori d’opera), nonché delle regole concorrenziali e dei principi di sostenibilità e attendibilità dell’offerta resa in sede di gara pubblica (sulla ammissibilità della verifica di anomalia anche con riguardo ai lavoratori autonomi, cfr. T.A.R. Lazio, Roma, II, 24 maggio 2022, n. 6688; anche T.A.R. Campania, Salerno, I, 20 novembre 2019, n. 2040), essendo il procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta volto ad accertare l’attendibilità e la serietà dell’offerta e l’effettiva possibilità dell’impresa di bene eseguire l’appalto alle condizioni proposte (cfr. Consiglio di Stato, V, 16 aprile 2019, n. 2496; III, 29 marzo 2019, n. 2079; V, 5 marzo 2019, n. 1538; T.A.R. Lombardia, Milano IV, 20 giugno 2022, n. 1430).

Nella parte conclusiva, i giudici amministrativi lombardi, richiamando la consolidata giurisprudenza relativa al costo del personale (cifr. Cons. Stato, Sez. III, 14 maggio 2018, n. 2867; Cons. Stato, Sez. V, 18 dicembre 2017, n. 5939; Cons. St., sez. V, 9 aprile 2015, n. 1813) precisano che sebbene «i valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali non costituiscono un limite inderogabile, gli stessi rappresentano pur sempre un parametro di valutazione della congruità dell’offerta, di modo che l’eventuale scostamento da tali parametri delle relative voci di costo, pur non legittimando ex se un giudizio di anomalia, può essere accettato sempre che risulti puntualmente e rigorosamente giustificato. Il limite all’ammissibilità di siffatti scostamenti (nel rispetto dei minimi retributivi stabiliti in sede di contrattazione collettiva) riveste, dunque, carattere “giustificativo”: le discordanze dalle predette tabelle debbono essere perciò giustificate sulla scorta di una dimostrazione puntuale e rigorosa ed accompagnate da significativi ed univoci dati probatori, al di là di generiche affermazioni dell’impresa; se, infatti, l’aggiudicataria è in linea generale gravata dell’onere di giustificare i costi proposti (essendo a tal fine ammessa a fornire spiegazioni e giustificazioni su qualsiasi elemento dell’offerta ed anche su voci non direttamente indicate dalla stazione appaltante come incongrue, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen, 29 novembre 2012, n. 36), a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare (cifr. Cons. Stato, Sez. V, 30 novembre 2020, n. 7554)

Conclusioni

Nel caso di specie, la mancata valutazione, anche, di tale aspetto non consente di appurare il rispetto dei richiamati principi che governano il procedimento di verifica della congruità delle offerte; ne discende che non è stata dimostrata nemmeno la sostenibilità e attendibilità dell’offerta presentata dall’aggiudicataria, tenuto conto che non è chiaro se i costi dell’appalto graveranno esclusivamente sulla predetta società, oppure verranno traslati sui soci persone fisiche, come pure non si comprende se la remunerazione per la specifica commessa deriva soltanto dall’appalto de quo oppure da altre attività svolte contestualmente dall’operatore economico.

dott. Vincenzo Giangreco