IN POCHE PAROLE…
La stazione appaltante conserva un’autonoma sfera di discrezionalità nel valutare i fatti che possono minare l’affidabilità degli operatori economici partecipanti alla gara.
Tar Puglia, Lecce, sez. II, sentenza 14 ottobre 2022, n. 1600 – Pres. Mangia, Est. Dello Preite
A margine
Il caso – Un’impresa propone ricorso contro il provvedimento che dispone la sua esclusione da una gara per l’affidamento di un servizio di refezione scolastica per avere la stazione appaltante ritenuto che la stessa non possieda i requisiti di integrità ed affidabilità ex art. 80, comma 5, lett. c) e lett. c-ter), del D. Lgs. n. 50/2016 a fronte di una precedente risoluzione contrattuale relativamente al medesimo servizio di cui è appaltatore uscente e per cui ha un contenzioso ancora in corso.
La ricorrente deduce la violazione dell’art. 80, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016 e dell’art. 97 Cost., nonché il travisamento dei fatti ed il difetto di istruttoria, sostenendo che la Stazione appaltante – rispetto alle rilevate carenze nell’esecuzione del precedente contratto di appalto, che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento – non abbia adeguatamente motivato la determinazione assunta sia sotto il profilo del tempo trascorso da tale violazione, sia sotto il profilo della gravità della stessa.
La sentenza
Il Tar respinge il ricorso ricordando che l’art. 80, comma 5, D. Lgs. n. 50/2016 prescrive che “Le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico in una delle seguenti situazioni, qualora: […] c) la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità; […]; c-ter) l’operatore economico abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento ovvero la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili; su tali circostanze la stazione appaltante motiva anche con riferimento al tempo trascorso dalla violazione e alla gravità della stessa”.
Circa il tempo trascorso dalla violazione contrattuale contestata, le suddette previsioni normative devono essere coordinate con il comma 10 bis dello stesso art. 80, D. Lgs. n. 50/2016, il quale stabilisce che “Nei casi di cui al comma 5, la durata della esclusione è pari a tre anni, decorrenti dalla data di adozione del provvedimento amministrativo di esclusione ovvero, in caso di contestazione in giudizio, dalla data di passaggio in giudicato della sentenza. Nel tempo occorrente alla definizione del giudizio, la stazione appaltante deve tenere conto di tale fatto ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere dalla partecipazione alla procedura l’operatore economico che l’abbia commesso”.
Nella specie, non è ancora intervenuta la cosa giudicata nel contenzioso pendente in appello sul provvedimento di risoluzione contrattuale de quo, sicché legittimamente la stazione appaltante ha tenuto conto del fatto che ha determinato lo scioglimento del vincolo contrattuale, ai fini della propria valutazione circa la sussistenza del presupposto per escludere la ricorrente dalla partecipazione alla procedura, valorizzando la peculiare connotazione intersoggettiva e temporale della vicenda esaminata “…che risale al periodo contrattuale che precede direttamente quello oggetto del presente affidamento” e argomentando che lo specifico episodio è idoneo ad ingenerare nell’utenza “un clima di generale preoccupazione e sfiducia sulla capacità dell’O.E. di svolgere correttamente il servizio, e potrebbe essere causa per molte famiglie di rinuncia alla fruizione del servizio pubblico”.
L’illecito professionale – Circa la gravità del fatto e dell’inadempimento della precedente commessa, la stazione appaltante, nella motivazione dell’esclusione, ha compiuto un’autonoma valutazione delle fonti di conoscenza del pregresso illecito professionale in cui è incorso l’operatore economico (in particolare, l’ordinanza ex art. 700 c.p.c. e la sentenza del giudice civile), fornendo adeguata e congrua motivazione della pertinenza e della rilevanza delle circostanze valutate ai fini dell’apprezzamento dell’affidabilità professionale del concorrente, ossia: a) nesso causale esistente tra i pasti forniti dalla appaltatrice e gli episodi di tossinfezione registrati nei soggetti fruitori del servizio di refezione; b) sovraffollamento del centro di cottura quale possibile causa della contaminazione alimentare; c) comportamento tenuto dall’operatore economico nei confronti dell’Amministrazione concedente e dell’Autorità sanitaria, a causa del quale è stata preclusa la possibilità di risalire alle cause dell’incidente; d) mancanza di discontinuità aziendale e gestionale rispetto ai fatti contestati.
Né rileva, in senso contrario, la circostanza secondo cui l’impresa non sarebbe stata esclusa per la medesima vicenda in altre procedure analoghe, giacché la stazione appaltante conserva un’autonoma sfera di discrezionalità nel valutare i fatti che possono minare l’affidabilità degli operatori economici partecipanti alla gara, senza che possa assumere rilievo determinante la circostanza che quei medesimi fatti non siano stati considerati giusta causa di esclusione da parte di un’altra stazione appaltante (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 14.6.2022, n. 4831).