IN POCHE PAROLE….
La resa della dichiarazione in merito all’insussistenza di cause di incompatibilità da parte del commissario di gara, successiva alla nomina e non contestuale alla stessa, si configura come una mera irregolarità se non accompagnata dalla effettiva sussistenza di una causa di incompatibilità.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 5 aprile 2022, n. 2519 – Pres. Sabatino, Est. Rovelli
La conseguenza che si riconnette alla mancata dichiarazione, contestuale all’accettazione dell’incarico, circa le cause di incompatibilità non può essere certo quella di invalidare la nomina della Commissione se a tale mancanza non segue l’effettiva sussistenza di una causa di incompatibilità.
A margine
Una impresa si appella contro la sentenza del Tar Liguria n. 340/2021 che conferma il provvedimento che dispone la sua esclusione da una procedura aperta per l’affidamento di un servizio di movimentazione bagagli, merci e di pulizia di aeromobili.
Tra i motivi di appello, l’impresa ribadisce l’omessa applicazione dell’art. 77, comma 9 del d.lgs. n. 50/2016 per aver reso, i commissari, la dichiarazione in merito all’insussistenza di cause di incompatibilità – al contrario esistenti – in epoca posteriore alla costituzione della Commissione.
La sentenza
Il giudice respinge l’appello evidenziando, in relazione al motivo di ricorso, due aspetti, uno di carattere formale, uno di carattere sostanziale.
Sotto l’aspetto formale, la circostanza che la dichiarazione di assenza di cause di incompatibilità sia stata resa dai commissari dopo l’accettazione dell’incarico non ha alcuna conseguenza sulla validità degli atti adottati dalla medesima Commissione.
L’art. 77 comma 9 del Codice dei contratti così recita: “9. Al momento dell’accettazione dell’incarico, i commissari dichiarano ai sensi dell’articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445, l’inesistenza delle cause di incompatibilità e di astensione di cui ai commi 4, 5 e 6. Le stazioni appaltanti, prima del conferimento dell’incarico, accertano l’insussistenza delle cause ostative alla nomina a componente della commissione giudicatrice di cui ai commi 4, 5 e 6 del presente articolo, all’articolo 35-bis del decreto legislativo n. 165 del 2001 e all’articolo 42 del presente codice”.
Si tratta di una norma che concretizza un principio (quello di imparzialità) o, come viene definito dalla migliore dottrina, un precetto di ottimizzazione. La previsione si presenta nella sua forma logica come un enunciato condizionale, il quale statuisce che cosa si debba fare od omettere se si verificano certe circostanze.
La conseguenza che si riconnette alla mancata dichiarazione, contestuale all’accettazione dell’incarico, circa le cause di incompatibilità non può essere certo quella di invalidare la nomina della Commissione se a tale mancanza non segue l’effettiva sussistenza di una causa di incompatibilità.
In assenza di precise regole sulle incompatibilità si faceva ricorso all’applicazione analogica dell’art. 51 c.p.c., cui non è più necessario riferirsi essendo la regola sulle incompatibilità espressamente prevista dal Codice di contratti che, peraltro, disciplina in modo specifico anche il conflitto di interessi andando al di là della più generale previsione di cui all’art. 6 bis della L. 241 del 1990.
E’ da condividere quindi la motivazione del TAR, seppure succinta, laddove degrada a mera irregolarità la mancanza della dichiarazione contestuale non accompagnata dalla effettiva sussistenza di una causa di incompatibilità.
Dal punto di vista sostanziale non c’è alcuna incompatibilità, peraltro contestata dall’appellante in modo del tutto generico.
I commissari erano tutti interni ed è naturale che avessero contezza delle vicende inerenti all’esecuzione del precedente appalto. Questo non incide in alcun modo sulla loro imparzialità. Anche perché, diversamente opinando, in ogni procedura di gara in cui si trovi a partecipare un gestore uscente non potrebbero essere nominati commissari interni che, ragionando per assurdo (mediante l’argomentazione chiamata dimostrazione indiretta) sarebbero sempre influenzati (in positivo o in negativo).