Per il Consiglio di Stato, Sez. V, 28/03/2022, n. 2276, le Linee Guida ANAC n. 11 recanti “Indicazioni per la verifica del rispetto del limite di cui all’articolo 177, comma 1, del codice, da parte dei soggetti pubblici o privati titolari di concessioni di lavori, servizi pubblici o forniture già in essere alla data di entrata in vigore del codice non affidate con la formula della finanza di progetto ovvero con procedure di gara ad evidenza pubblica secondo il diritto dell’Unione Europea”, pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana, Serie generale del 2 agosto 2018, n. 178, vanno annullate.
La pronuncia fa seguito alla dichiarata illegittimità costituzionale dell’art. 177 d.lgs. n. 50 del 2016 (sentenza n. 218 del 23/11/2021), costituente il presupposto normativo legittimante l’emanazione delle Linee-guida fatte oggetto di impugnazione nella parte in cui affermano il principio (par. 2.1), per cui “i contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali individuate dall’articolo 177 sono quelli che riguardano tutte le prestazioni oggetto della concessione e sono quindi necessarie per l’esecuzione della stessa, anche se svolte direttamente dal concessionario”.
Ad avviso del CdS, l’espunzione dell’art. 177 nel suo complesso, unitamente alla norma della legge delega che ne era alla base – l’art. 1, comma 1, lettera iii) della l. n. 11 del 2016 – per violazione degli artt. 3 e 41 Cost. travolge anche la disposizione (il terzo comma dell’art 177) che demandava all’ANAC il compito di definire le modalità di verifica in merito all’ottemperanza degli obblighi di esternalizzazione.
Pertanto, le suddette Linee-guida, in quanto ormai prive di un fondamento giuridico che ne legittimi l’adozione e la persistenza, vanno annullate.