IN POCHE PAROLE….
E’ legittimo, in quanto rientrante nella nozione di lotto funzionale, il congiunto affidamento dei servizi OIL e di quelli non OIL
Tar Sicilia, Catania, sez. IV, sentenza 7 gennaio 2022, n. 33 – Pres. Cabrini, Est. Francola
Il d.lgs. n. 50 del 2016 ha mutato radicalmente la disciplina generale di riferimento in ordine all’affidamento delle concessioni e pertanto la disciplina speciale di cui all’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 non può più ritenersi in auge e dunque applicabile, essendone venuto meno il suo espresso presupposto legittimante, ossia il suo carattere derogatorio rispetto al d.lgs. n. 163 del 2006.
E’ legittimo, in quanto rientrante nella nozione di lotto funzionale, il congiunto affidamento dei servizi OIL e di quelli non OIL, poiché, sebbene tra loro qualitativamente differenti e potenzialmente autonomi l’uno dall’altro, sono strettamente connessi in ragione dell’offerta complessiva dei servizi resi ai viaggiatori.
A margine
Una impresa impugna il bando di gara avente ad oggetto l’affidamento, in regime di subconcessione, della gestione di servizi OIL (ossia ossia la distribuzione di prodotti carbolubrificanti tradizionale) e attività collaterali shop/c.store/bar, presso sei aree di servizio autostradali suddivise in altrettanti lotti di gara. Il ricorrente eccepisce che la stazione appaltante avrebbe dovuto indire gare separate e distinte rispettivamente per i servizi OIL e i servizi NON OIL, mantenendo l’attuale regime di affidamento separato dei due servizi in ragione della loro eterogeneità e dell’obbligo per le stazioni appaltanti di suddividere le commesse pubbliche in lotti funzionali.
Inoltre, la scelta dell’amministrazione sarebbe illegittima a fronte dei requisiti previsti, poiché escluderebbe dalla partecipazione alla gara un’intera categoria di operatori economici del mercato della ristorazione.
L’Ente aggiudicatore, opposto in giudizio, evidenzia che:
- l’art. 11 co.5 ter L. n. 498/1992 sembrerebbe favorire l’affidamento congiunto dei due servizi in questione e che la regola generale sarebbe l’affidamento unitario e l’eccezione l’affidamento con gare separate;
- non può lamentarsi la violazione dell’art. 51 D.Lgs. n. 50/2016 (sulla suddivisione in lotti), poiché le commesse pubbliche da affidare sono state ripartite in 6 lotti, ciascuno coincidente con una stazione di servizio, secondo il criterio della funzionalità;
- la partecipazione della ricorrente non sarebbe comunque in modo alcuno preclusa, essendo espressamente prevista nel bando la possibilità tanto di raggruppamenti quanto di eventuali avvalimenti. Donde, l’impossibile qualificazione della lex specialis come atto contemplante clausole escludenti.
Infine, sussisterebbe la carenza di interesse della ricorrente, aggiudicataria negli ultimi anni di un appalto misto da parte di altra rete autostradale.
La sentenza
Il Tar respinge il ricorso evidenziando che l’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 – che in tema di affidamento dei servizi di distribuzione carbolubrificanti e delle attività commerciali e ristorative nelle aree di servizio deroga a quanto previsto dalle disposizioni di cui agli artt. 142, comma 4, e 253, comma 25, d.lgs. n. 163 del 2006 – deve ritenersi implicitamente abrogato con l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016.
Ad avviso del giudice è dunque legittimo, in quanto rientrante nella nozione di lotto funzionale, il congiunto affidamento dei servizi OIL e di quelli non OIL, poiché, sebbene tra loro qualitativamente differenti e potenzialmente autonomi l’uno dall’altro, sono strettamente connessi in ragione dell’offerta complessiva dei servizi resi ai viaggiatori.
Le singole aree di servizio, che occupano una specifica area geografica, infatti, sono concepite e realizzate in modo tale da soddisfare le esigenze di coloro i quali percorrano le autostrade, al punto da fornire assistenza sia alle autovetture, sia ai viaggiatori, il che giustifica la riunione in unico lotto “funzionale” dei servizi OIL e di quelli NON OIL per ogni area di servizio.
Sul punto si evidenzia che il D.Lgs. n. 50/2016 ha mutato radicalmente la disciplina generale di riferimento in ordine all’affidamento delle concessioni e non può più ritenersi in auge e dunque applicabile la disciplina speciale di cui all’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992, essendone venuto meno il suo espresso presupposto legittimante, ossia il suo carattere derogatorio rispetto al d.lgs. n. 163 del 2006.
Con l’abrogazione, infatti, della normativa generale di riferimento introdotta nel 2006 e la sua sostituzione con altra successiva di tenore assai diverso per quanto concerne l’affidamento proprio delle concessioni, l’intera disciplina derogatoria di cui all’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 ha perduto il presupposto legittimante della sua stessa rilevanza, dovendosi, quindi, ritenere ormai implicitamente abrogata dall’avvento di una nuova disciplina generale di mutato tenore rispetto a quella precedentemente in auge e sostituita.
Né, peraltro, può ritenersi qualificabile il richiamo del d.lgs. n. 163 del 2006 contemplato dall’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 alla stregua di un rinvio materiale e quindi mobile, tale cioè da operare anche in caso di abrogazione e sostituzione ad opera di una nuova disciplina della normativa generale derogata (come nell’occasione accaduto), poiché il predetto richiamo assolve ad una funzione non recettizia ma derogatoria della disciplina generale, al punto da qualificare la disciplina in deroga non come speciale ma proprio come eccezionale (considerato che la peculiarità che la contraddistingue non è costituita da qualche elemento specializzante per specificazione o per aggiunta rispetto alla disciplina generale, ma proprio dalla sua aperta contrarietà alla regola generale).
Se, infatti, il legislatore anche dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 avesse inteso espressamente mantenere ferma la disciplina derogatoria di cui all’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 avrebbe dovuto aggiornarne il testo adeguandolo al mutato quadro normativo generale di riferimento contraddistinto, proprio con riguardo all’affidamento delle concessioni, da una rinnovata concezione dell’intera disciplina. E poiché ciò non è accaduto, l’art. 11, comma 5 ter, l. n. 498 del 1992 deve ritenersi implicitamente abrogato dall’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016.