IN POCHE PAROLE….
Le “idonee referenze bancarie” vanno intese nel senso che gli istituti creditizi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società interessate.
Tar Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza 17 dicembre 2021, n. 8054 – Pres. Gaudieri, Est. Cestaro
Quand’anche si ritenessero generiche le referenze bancarie, si deve far riferimento all’istituto del soccorso istruttorio in relazione ad una mera irregolarità non afferente all’offerta tecnica o a quella economica.
A margine
L’impresa seconda classificata impugna l’aggiudicazione di una gara per l’affidamento triennale della gestione di servizi cimiteriali ai sensi del d.lgs. 50/2016 contestando le dichiarazioni bancarie attestanti la capacità finanziaria e l’affidabilità presentate dalla controinteressata.
In particolare la ricorrente afferma l’inidoneità delle predette dichiarazioni in quanto generiche (si limitano a riportare l’assenza di rilievi nei rapporti bancari intrattenuti con la controinteressata) e poiché il secondo degli istituti dichiaranti sarebbe una finanziaria priva dei requisiti richiesti per il rilascio.
L’impresa aggiudicataria contesta le censure affermando che la finanziaria è un intermediario regolarmente iscritto all’albo di cui al D. Lgs. 385/1993 e che i contenuti delle dichiarazioni sarebbero coerenti con i rapporti intrattenuti con i predetti istituti bancari da cui non sarebbe possibile pretendere dichiarazioni sulla globale solvibilità dell’impresa. Per altro verso, i requisiti di solidità finanziaria potevano essere dimostrati anche presentando comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali e l’impresa ha presentato una polizza assicurativa per un valore di 3 milioni di euro. In ogni caso, sarebbe stato possibile il soccorso istruttorio.
La stazione appaltante chiede parimenti il rigetto del ricorso rilevando come il fatturato, largamente superiore a quello minimo richiesto, possa essere un requisito sufficiente per dimostrare la solidità finanziaria dell’impresa e che, comunque, esso sarebbe suscettibile di soccorso istruttorio.
La sentenza
Il collegio respinge il ricorso rilevando che entrambi i soggetti che hanno reso le referenze bancarie rientrano tra gli “istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D. Lgs. 385/1993” come richiesto dal disciplinare.
Quanto alla inidoneità delle dichiarazioni il Tar rammenta che l’una attesta che l’impresa “intrattiene rapporto di conto corrente …condotto con regolarità e correttezza” e l’altra, che la stessa è “cliente” e che non vi sono “rilievi” a carico della medesima.
Il Collegio ritiene che il requisito delle referenze bancarie vada interpretato in modo non restrittivo in accordo con il principio del “favor partecipationis”. Del resto, l’art. 86 co. 4 d.lgs. 50/2016 in combinato disposto con la parte I dell’allegato XVII al medesimo codice appalti prevede che “di norma” la solidità finanziaria vada dimostrata mediante alcuni mezzi di prova e, in particolare, con: “a) idonee dichiarazioni bancarie o, se del caso, comprovata copertura assicurativa contro i rischi professionali; b) presentazione dei bilanci o di estratti di bilancio, qualora la pubblicazione del bilancio sia obbligatoria in base alla legislazione del paese di stabilimento dell’operatore economico; c) una dichiarazione concernente il fatturato globale e, se del caso, il fatturato del settore di attività oggetto dell’appalto, al massimo per gli ultimi tre esercizi disponibili in base alla data di costituzione o all’avvio delle attività dell’operatore economico, nella misura in cui le informazioni su tali fatturati siano disponibili”.
La disposizione, peraltro, va intesa nel senso che “di norma” debba essere impiegato solo uno dei mezzi di prova richiesti e tanto ha condotto la giurisprudenza a consentire la presentazione di un mezzo alternativo persino in mancanza di un’espressa previsione del bando (T.A.R. Roma, sez. III, 15/03/2021, n. 3103) o di ritenere dimostrata la solidità finanziaria sulla scorta dei bilanci anche in mancanza di una delle due referenze bancarie richieste (C.d.S., sez. III, Sent. n. 5294 del 13.7.2021).
Nel caso di specie, peraltro, oltre alle referenze bancarie è stato documentato un fatturato specifico notevolmente superiore al minimo richiesto (oltre 4.700.000,00 euro a fronte del fatturato minimo richiesto di 1.604.633,625) ed è stata, altresì, prodotta una polizza assicurativa contro i rischi professionali come pure consentito dal bando sia pur nel caso di giustificata impossibilità a presentare le referenze bancarie.
Tale quadro giustifica ampiamente la valutazione della Stazione appaltante in merito alla solidità finanziaria dell’impresa per diversi ordini di ragioni.
In primo luogo, è sostenibile che il fatturato specifico fosse da solo sufficiente a dimostrare il requisito. Come si è detto, la norma di riferimento, infatti, (art. 86 co. 4 d.lgs. 50/2016) stabilisce che la “regola” sia la presentazione di uno solo dei mezzi di prova richiesti e il disciplinare, pur prevedendo, due distinti mezzi di prova non precisa se essi debbano essere intesi in modo alternativo e, quindi, disgiunto o in modo cumulativo.
Alla luce dei principi sopra esposti e degli orientamenti giurisprudenziali richiamati, appare preferibile ritenere che i mezzi di prova potessero essere intesi in modo alternativo di talchè la dimostrazione del fatturato specifico ampiamente superiore poteva ritenersi sufficiente.
In secondo luogo, anche volendo prescindere dalla conclusione appena raggiunta, va rammentato che le “idonee referenze bancarie” vanno “intese nel senso che gli istituti creditizi devono riferire sulla qualità dei rapporti in atto con le società, per le quali le referenze sono richieste, quali la correttezza e la puntualità di queste nell’adempimento degli impegni assunti con l’istituto, l’assenza di situazioni passive con lo stesso istituto o con altri soggetti, sempre che tali situazioni siano desumibili dai movimenti bancari o da altre informazioni in loro possesso; tali referenze possono essere richieste dalle stazioni appaltanti agli operatori in considerazione della circostanza che hanno una sicura efficacia probatoria dei requisiti economico-finanziari necessari per l’aggiudicazione di contratti pubblici: e ciò in base al fatto notorio che il sistema bancario eroga credito a soggetti affidabili sotto tali profili” (C.d.S., sez. III, Sent. n. 2507/2021).
Ebbene, nel caso di specie, due istituti abilitati hanno attestato, appunto, che l’impresa conduce regolarmente i rapporti intrattenuti con essi. La genericità delle referenze, quindi, non ne inficia la pregnanza ma le dichiarazioni in essere contenute sono elementi che rilevano nel senso di dimostrare, nei limiti di quanto osservato dai due istituti, la correttezza e la solidità dell’impresa. La circostanza che la Finanziaria svolga attività di “garanzia” come asserito dalla parte ricorrente non sminuisce il valore dell’attestazione in quanto l’assenza di rilievi da parte del “garante”/fideiussore è elemento di sicuro valore.
In terzo luogo, va osservato che l’impresa, pur senza addurre i giustificati motivi richiesti dal disciplinare, ha cautelativamente prodotto una valida polizza assicurativa e tanto vale a corroborare ulteriormente la valutazione positiva in merito alla solidità finanziaria della medesima.
Infine, alla luce degli elementi descritti, quand’anche si fossero ritenute generiche le referenze bancarie, si sarebbe dovuto far riferimento all’istituto del soccorso istruttorio (art. 83 co. 9 cod. appalti) in relazione ad una mera irregolarità non afferente all’offerta tecnica o a quella economica.