IN POCHE PAROLE….
Chi non partecipa alla procedura di gara non è legittimato ad impugnare.
Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 10 dicembre 2021, n. 8232 – Pres. Montedoro, Est. Lopilato
La presentazione della domanda di partecipazione alla gara è condizione per impugnare immediatamente la relativa indizione al giudice amministrativo, anche nei bandi di asta pubblica.
Invece, nel processo civile è sufficiente la mera affermazione della astratta titolarità di un diritto soggettivo
A margine
La società locatore uscente impugna l’aggiudicazione di un bando d’asta per la costituzione di un diritto di superficie di ventuno anni su aree di proprietà comunale a favore di altra impresa.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Emilia Romagna, con sentenza 30 giugno 2020, n. 129, ritiene il ricorso irricevibile per mancata impugnazione della determina a contrarre e per mancata presentazione da parte della Società ricorrente della domanda di partecipazione alla suddetta procedura, con la conseguenza che «l’eventuale annullamento dell’ammissione della controinteressata (…) non potrebbe che determinare lo scorrimento della graduatoria con aggiudicazione della gara alla seconda classificata».
Pertanto la società si appella al Consiglio di Stato.
La sentenza – Il Collegio ricorda che nel processo civile, ai fini del riconoscimento della sussistenza della legittimazione ad agire è sufficiente la mera affermazione della astratta titolarità di un diritto soggettivo fatto valere (cd. possibilità giuridica).
Nel processo amministrativo, agli stessi fini, la giurisprudenza (Cons. Stato, sez. VI, 15 marzo 2021, n. 2224) è costante nel ritenere necessaria la dimostrazione dell’effettiva titolarità di una situazione giuridica di interesse legittimo (e, nelle materie di giurisdizione esclusiva, anche di diritto soggettivo).
In questa prospettiva, la legittimazione ad agire assume una connotazione sostanziale in quanto costituisce la proiezione nel processo dell’interesse legittimo.
Tale diversità si giustifica in ragione del fatto che nel processo civile alla fase preliminare di natura processuale nel cui ambito si accerta l’astratta titolarità del diritto soggettivo segue la fase di merito di accertamento effettivo di tale diritto.
Nel processo amministrativo, l’anticipazione di tale accertamento alla fase preliminare si giustifica in quanto il riconoscimento della titolarità dell’interesse legittimo non definisce ancora giudizio, occorrendo che nella fase di merito si confronti l’interesse legittimo con l’interesse pubblico al fine di stabilire se il rapporto giuridico debba essere accertato con prevalenza del primo sul secondo per l’illegittimità dell’azione amministrativa.
Per le ragioni esposte, occorre stabilire se la Società appellante sia titolare di un interesse legittimo alla partecipazione alla gara e, dunque, di una posizione giuridica qualificata e differenziata.
Tuttavia, la qualificazione giuridica e la differenziazione non sono due criteri autonomi. L’unico criterio è quello della qualificazione giuridica. Infatti, la differenziazione è insita nella qualificazione nel senso che la norma assegna rilevanza all’interesse legittimo che si presenta in modo differenziato rispetto alla posizione di altri.
Peraltro, il processo di differenziazione può essere “espresso” nei casi in cui la qualificazione e differenziazione dell’interesse legittimo è effettuata dalla norma in modo diretto stabilendosi quale sia il soggetto che possa essere parte di un rapporto giuridico con la pubblica amministrazione ovvero “implicito” nei casi in cui la qualificazione e differenziazione è effettuata dalla norma in modo indiretto mediante la richiesta della sussistenza di una specifica condizione desumibile dalla complessiva disciplina della materia.
Nel settore delle procedure di evidenza pubblica per la scelta del contraente ricorre quest’ultima evenienza. La giurisprudenza amministrativa è costante nel ritenere che è necessaria la presentazione di una domanda di partecipazione alla procedura (Cons. Stato, Ad. plen., 22 aprile 2013, n. 8).
Tale domanda, per analogia di procedura, è richiesta anche nel caso in esame. Non avendola presentata, la società è priva di legittimazione ad agire.
Pertanto il ricorso è respinto.