IN POCHE PAROLE…
Anche negli affidamenti diretti comparativi occorre fissare un termine che consenta agli operatori economici di partecipare in relazione alla complessità dell’apalto.
Tar Campania, Salerno, sez. II, sentenza 13 dicembre 2021, n. 2725 – Pres. Durante, Est. Nobile
Anche negli affidamenti diretti comparativi sotto soglia le stazioni appaltanti, nei casi di urgenza, sono tenute a rispettare il principio generale di cui all’art. 79, d.lgs. n. 50 del 2016 secondo cui la fissazione dei termini di presentazione delle offerte deve tenere conto della complessità dell’appalto e consentire agli operatori economici di partecipare effettivamente al procedimento.
Ai fini dell’individuazione del termine minimo, nelle procedure negoziate sotto soglia, in casi di urgenza può farsi riferimento, indicativamente, al termine di 5 giorni, risultante dal combinato disposto di cui agli artt. 61, comma 6, lett. b) e 36, comma 9, d.lgs. n. 50 del 2016.
Negli affidamenti diretti comparativi, considerata l’impossibilità di assimilazione alle procedure negoziate, il riferimento al predetto termine minimo non opera, fatto salvo in ogni caso il rispetto del principio generale di cui all’art. 79, d.lgs. n. 50 del 2016.
A margine
Nell’ambito di una procedura telematica per l’affidamento diretto su MEPA, ai sensi dell’art. 36 comma 2 lett. b) del D.Lgs.n.50/2016, di un servizio di vigilanza h. 24, una impresa partecipante ricorre contro il provvedimento di aggiudicazione a favore di altra ditta contestando, in particolare, il termine perentorio di partecipazione indicato nell’invito ad offrire, pari a 54 minuti dall’invio della richiesta.
Tale circostanza aveva infatti permesso alla sola aggiudicataria di presentare offerta.
La sentenza – Trattandosi di un contratto già eseguito, il Collegio ritiene il ricorso fondato sotto il solo profilo della illegittimità degli atti adottati dalla stazione appaltante.
In relazione alla fissazione dei termini si rammenta che la principale norma di riferimento è costituita dall’art. 79 D.Lgs.n.50/2016, laddove si afferma il principio per cui “Nel fissare i termini per la ricezione delle domande di partecipazione e delle offerte, le amministrazioni aggiudicatrici tengono conto in particolare della complessità dell’appalto e del tempo necessario per preparare le offerte, fatti salvi i termini minimi stabiliti negli articoli 60, 61, 62, 64 e 65”.
L’attuale legislazione sotto soglia, specie a seguito della novella emergenziale, avendo generalizzato la facoltà di utilizzo della negoziata senza bando (in tal senso, v. art. 36, co.2 lett. b) come novellato) a prescindere quindi dal ricorrere di situazioni derogatorie, impone di considerare la possibilità che, nella fissazione del termine (minimo) di presentazione delle offerte, gli interpreti considerino dei riferimenti rinvenibili nel D.Lgs.n.50/2016, se non quali parametri invalicabili in senso assoluto, almeno in termini di riferimento che, ragionevolmente, dovrebbero essere rispettati.
Al riguardo, stante l’identità della struttura del procedimento selettivo, nella procedura negoziata si dovrebbe fare riferimento al termine previsto (per la procedura ristretta) dall’art.61, co.6, lett. b), che consente, in caso di urgenza, la riduzione dei termini di ricezione delle offerte fino a dieci giorni.
Con riguardo agli affidamenti sotto soglia, poi, che interessano la controversia, occorre ulteriormente considerare la facoltà di dimidiazione prevista dall’art.36, co.9 D.Lgs.n.50/2016, confermata e generalizzata, nel regime transitorio che opera fino al 30.6.23, dall’art.8, co.1, lett. c) L. n. 120/2020.
Ne discende che, nella negoziata senza bando sotto soglia, il termine di cinque giorni costituisce, indicativamente, il termine minimo assegnabile agli operatori economici interpellati per la presentazione dell’offerta.
Ragionando a contrario, se nelle procedure ristrette (che costituiscono una tipologia di procedura ordinaria, e quindi sempre utilizzabili dalla stazione appaltante), il legislatore ha stabilito un termine di 10 giorni (dimezzabile sotto soglia), allora, giocoforza, se nella negoziata senza bando tale termine viene rispettato, la stazione appaltante si pone, necessariamente, al riparo da qualsivoglia censura. Viceversa, qualora sia assegnato un termine inferiore, si impone, in concreto, la verifica di congruità di detto termine. Resta infatti evidente che la procedura negoziata, quando prevede (per ossequio alla legge o per autovincolo della stazione appaltante) l’interpello di più operatori economici, va assoggettata, analogamente a quanto accade per le restanti procedure, ai principi di cui all’art.79 del D.Lgs.n.50/2016, dovendo la stazione appaltante tenere conto della complessità dell’appalto e del termine per la presentazione dell’offerta.
Ad avviso del Collegio, non ha pregio la tesi, sostenuta dalla controinteressata, secondo cui l’art. 79 del D.Lgs.n.50/2016, non rientrando fra i principi generali del Codice, di cui agli artt. 30, co.1, 34 e 42, sarebbe applicabile esclusivamente sopra soglia.
L’art. 79, infatti, presidia in concreto la par condicio per la partecipazione alla gara e i principi generali vanno applicati anche nelle procedure sotto soglia.
Tra questi, il rispetto della par condicio costituisce la principale declinazione del principio di correttezza, espressamente citato dall’art.30, co.1, richiamato dall’art.36, co.1 del D.Lgs.n.50/2016.
Il Collegio è dell’avviso che, tanto nell’affidamento diretto puro (ossia senza confronto competitivo) che in quello comparativo, debba essere esclusa l’assimilazione alla procedura negoziata.
Ne consegue che il termine minimo per la ricezione delle offerte, che nelle negoziate senza bando competitive (ossia in assenza di condizione di unicità) può, sia pure indicativamente, essere individuato con riferimento alla disciplina della procedura ristretta, non appare applicabile, di per sé, all’affidamento diretto, quand’anche delineato nella modalità comparativa.
Ciò posto, è indubbio che, laddove la stazione appaltante (come nella fattispecie in esame) opti, nell’esercizio della propria discrezionalità, per l’affidamento diretto di tipo comparativo (invitando più di un operatore economico), si imponga il rispetto del principio generale recato dall’art.79, co.1 del D.Lgs.n.50/2016, pena la sostanziale vanificazione, in fatto, della effettiva competizione fra gli operatori economici pre-selezionati.
Pertanto, nella vicenda in esame, il tempo concesso alla ricorrente per la formulazione dell’offerta (54 minuti) appare oggettivamente incongruo, inidoneo a consentire alla ricorrente di formulare un’offerta economica corretta e consapevole, talchè l’esigenza di competizione, affermata in tesi dal Comune allorchè ha individuato un secondo operatore, è stata smentita, in modo contraddittorio, nei fatti.
Peraltro, né il Comune negli atti impugnati né la controinteressata hanno fornito elementi idonei a palesare l’impossibilità di prevedere un termine meno ristretto (finanche con qualche ora in più), che consentisse la predisposizione e la sottomissione dell’offerta e, soprattutto, che palesasse la ragione per cui, a fronte di un servizio da acquisire a decorrere dal 19.9.21, l’attività negoziale sia stata posta in essere solo in data 17.9.21, senza contare che, alla luce della normativa vigente, come detto, era pienamente legittimo l’affidamento diretto puro.
Pertanto, è dichiarata l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, nella misura in cui, in violazione del principio di cui all’art.79, co.1 del D.Lgs.n.50/2016, la stazione appaltante non ha assicurato alla ricorrente la possibilità di competere effettivamente, fissando termini di ricezione delle offerte palesemente incongrui.