IN POCHE PAROLE….
La sola partecipazione dell’impresa a un consorzio stabile non può giustificare l’esclusione dalla procedura di gara.
Tar Sicilia, Palermo, sez. I, sentenza 30 novembre 2021, n. 3318, Pres. ed Est. Lento
La mera partecipazione dell’impresa a un consorzio stabile non può fornire elementi univoci circa l’esistenza di unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate.
L’automatico divieto di partecipazione a una gara, tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicata quale esecutrice, potrebbe giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi conduca ad un unico centro decisionale.
A margine
Una impresa chiede l’annullamento della propria esclusione da una gara di appalto di lavori di manutenzione in applicazione dell’art. 48, comma 7, secondo periodo del d.lgs. n. 50 del 2016 a seguito dell’accertamento della partecipazione sia del Consorzio Stabile (in cui la stessa era inserita), il quale non aveva designato nessuna esecutrice, sia della stessa impresa consorziata ricorrente.
La sentenza
Il Collegio rammenta che l’art. 48 del codice dei contratti, dopo avere disposto che i concorrenti non possono partecipare alla gara in forma individuale e in raggruppamento o consorzio ordinario di concorrenti, prevede che:
- i consorzi stabili sono tenuti a indicare, in sede di offerta, per quali consorziati concorrono;
- a questi ultimi è fatto divieto di partecipare, in qualsiasi altra forma, alla medesima gara;
- in caso di violazione sono esclusi dalla gara sia il consorzio che il consorziato e si applica l’articolo 353 del codice penale.
In proposito, il Tar richiama un primo orientamento del TAR Emilia Romagna n. 851 del 2019 secondo cui solo l’onere di indicare l’impresa consorziata per la quale il consorzio stabile concorre consente di superare la necessaria presunzione di conflitto d’interessi derivante dalla contemporanea partecipazione di una consorziata tramite il consorzio e in un’altra forma.
Un secondo orientamento stabilisce invece che l’automatico divieto di partecipazione a una gara, tanto a carico del consorzio stabile quanto della consorziata non indicata quale esecutrice, potrebbe giustificarsi solo laddove un’indagine in concreto dimostri che il rapporto fra i relativi organi conduca a individuare un unico centro decisionale e la mera partecipazione dell’impresa a un determinato consorzio stabile non può fornire elementi univoci in tal senso, tali da fondare una vera e propria praesumptio juris et de jure, che si traduce in una sorta di sillogismo categorico circa l’esistenza di un’unicità di rapporti fra consorzio stabile e proprie consorziate (Consiglio di Stato, V, 16 febbraio 2015, n. 801).
Il collegio aderisce a tale secondo orientamento ricordando che l’art. 36, quinto comma, del d.lgs. n. 163 del 2006, nella sua versione originaria, antecedente alle modifiche apportate dall’art. 2, comma 1, lettera f, del d.lgs. n. 152 del 2008, conteneva un divieto generalizzato di “partecipazione alla medesima procedura di affidamento del consorzio stabile a dei consorziati” con comminatoria di applicazione dell’art. 353 c.p. in caso di inosservanza.
In ordine a tale disposizione la Corte di giustizia UE, con la sentenza 23 dicembre 2009, Serrantoni, C-376/08, ha affermato che il diritto comunitario dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che dispone l’esclusione automatica dalla partecipazione alle procedura di gara e l’irrogazione di sanzioni penali nei confronti tanto del consorzio stabile quanto delle imprese che ne sono membri, le quali hanno presentato offerte concorrenti nell’ambito dello stesso procedimento, anche quando l’offerta di detto consorzio non sia stata presentata per conto e nell’interesse di tali imprese.
In ulteriori sentenze, la Corte ha affermato poi che il rispetto del principio di proporzionalità richiede che l’amministrazione aggiudicatrice sia tenuta a esaminare e valutare i fatti, al fine di accertare se il rapporto sussistente tra due entità abbia esercitato un’influenza concreta sul rispettivo contenuto delle offerte depositate nell’ambito di una medesima procedura di aggiudicazione pubblica, e la constatazione di una simile influenza, in qualunque forma, è sufficiente affinché le suddette imprese possano essere escluse dalla procedura (sent. 8 febbraio 2018, Lloyd’s of London, C-144/17).
Le conclusioni della sentenza Serrantoni, C-376/08, sono pienamente coerenti con la peculiare natura dei consorzi stabili, i quali, secondo la definizione data dall’art. 45, comma 2, lettera c), del d.lgs. n. 50 del 2016, sono soggetti formati da non meno di tre imprenditori consorziati che, con decisione assunta dai rispettivi organi deliberativi, hanno stabilito di operare in modo congiunto nel settore dei contratti pubblici per un periodo di tempo non inferiore a cinque anni, istituendo a tal fine una comune struttura di impresa.
Trattasi, pertanto, di aggregazioni durevoli di vari soggetti imprenditoriali, che possiedono autonoma personalità e operano all’esterno come un’unica impresa distinta da quella dei consorziati, le quali si differenziano dai consorzi ordinari e dai raggruppamenti temporanei in quanto sono astrattamente idonei a operare con un’autonoma struttura di impresa e sono, pertanto, capaci di eseguire, anche in proprio, le presentazioni previste nel contratto, ferma restando, ovviamente, la facoltà di demandare l’esecuzione, nei limiti consentiti, alle consorziate (Consiglio di Stato, VI, 13 ottobre 2020, n. 6165).
Ne consegue che il Consorzio stabile, il quale partecipa a una gara d’appalto in proprio deve ritenersi – in linea di principio – un soggetto distinto dai consorziati, con conseguente irragionevolezza, sotto il profilo della sproporzione, dell’esclusione automatica di tutti i soggetti imprenditoriali che ne fanno parte non designati quali esecutori.
Rimane ovviamente salvo il potere/dovere della stazione appaltante di verificare l’esistenza in concreto di un collegamento tra il Consorzio stabile e le imprese consorziate o tra queste ultime che possa fare ritenere che le offerte sono espressione di un unico centro decisionale con conseguente alterazione della concorrenza; non sono, invece, ammissibili meccanismi automatici i quali sono, come detto, sproporzionati.
Nella fattispecie in esame il Consorzio stabile ha partecipato in proprio senza designare imprese consorziate e la stazione appaltante non ha individuato elementi indiziari plurimi, precisi e concordanti atti a suffragare il giudizio di riconducibilità dell’offerta presentata dalla consorziata ricorrente a un unico centro decisionale, cosicchè la disposta esclusione automatica deve ritenersi illegittima.
Pertanto, il ricorso va accolto con annullamento del provvedimento di esclusione.