IN POCHE PAROLE….
Il verbale di esclusione dalla procedura di gara adottato dalla commissione di gara configura di per sé un atto immediatamente lesivo e, se conosciuto dall’interessato presente alla seduta pubblica, deve essere immediatamente impugnato.
Tar Campania, Napoli, sez. VIII, sentenza 10 novembre 2021 n. 7303, Pres. Gaudieri, est. Palmarini
Il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di esclusione da una gara pubblica deve ritenersi coincidente con il momento in cui il rappresentante dell’impresa, nel corso di una seduta pubblica della commissione giudicatrice, alla quale egli partecipava in base a delega, aveva avuto notizia ufficiale dell’esclusione e la sua presenza risultava dal verbale
In assenza di un provvedimento della stazione appaltante di recepimento, il verbale di esclusione dalla procedura di gara adottato dalla commissione configura di per sé un atto immediatamente lesivo e, se conosciuto va impugnato nei termini, pena l’inammissibilità del ricorso.
Il verbale e le relative motivazione di esclusione si ritengono conosciute se il rappresentante dell’operatore economico interessato ha presenziato alla relativa seduta pubblica di gara.
A margine
Un’impresa viene esclusa da una procedura per l’affidamento di un servizio di refezione scolastica con verbale della commissione giudicatrice con annullamento dell’aggiudicazione a suo favore.
Pertanto l’impresa ricorre al Tar chiedendo, tra l’altro, l’annullamento del verbale. Il Comune e la contro interessata affermano l’inammissibilità del gravame per omessa tempestiva impugnazione dello stesso.
La sentenza – Il Collegio ritiene il ricorso irricevibile nella parte in cui si rivolge al verbale, non tempestivamente impugnato, ricordando che la giurisprudenza (cfr. C.d.S. n. 1247 del 25 febbraio 2019) ha affermato che il verbale di esclusione dalla procedura competitiva adottato dalla commissione di gara configura di per sé un atto immediatamente lesivo.
In particolare, condivisibile giurisprudenza (cfr. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, n. 135/2016) ha sostenuto che il termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale avverso il provvedimento di esclusione da una gara pubblica deve ritenersi coincidente con il momento in cui il rappresentante dell’impresa, nel corso di una seduta pubblica della commissione giudicatrice, alla quale egli partecipava in base a delega, aveva avuto notizia ufficiale dell’esclusione e la sua presenza risultava dal verbale, ciò in quanto fin dalla seduta pubblica durante la quale è comunicata l’esclusione, la ricorrente già dispone di tutte le informazioni essenziali per presentare il ricorso, essendone stata ampiamente indicata e verbalizzata la relativa motivazione, con la conseguenza che il concorrente escluso ha l’onere di proporre ricorso avverso il provvedimento che produce questo effetto, salvo poi, eventualmente, proporre ricorso per motivi aggiunti entro l’ulteriore termine di trenta giorni, che decorre dal momento in cui ha avuto piena conoscenza degli altri atti endoprocedimentali, qualora emergano altri profili di illegittimità.
Nella fattispecie, non vi sono dubbi circa la conoscenza del provvedimento di esclusione (e delle sue motivazioni) in quanto alla seduta pubblica della commissione di gara era presente un delegato dell’impresa, inoltre, l’esistenza del verbale è risultata dalla pubblicazione della rettifica e dalla sua comunicazione a mezzo PEC.
Sul punto parte ricorrente deduce l’insussistenza di un onere di impugnazione del verbale in questione in quanto mai recepito dal RUP (il verbale è, infatti, stato firmato solo dai componenti della commissione giudicatrice) unico organo competente in materia.
Osserva il Collegio che sia dal tenore letterale del verbale (“…la commissione…decide di dare seguito a quanto indicato nel verbale n. 7 e, quindi, procede all’esclusione della impresa…”) sia dalle modalità di comunicazione a tutti gli interessati si ricava la natura provvedimentale dello stesso.
In secondo luogo, l’eventuale incompetenza della commissione giudicatrice ad adottare il provvedimento di esclusione avrebbe dovuto essere prontamente censurata dalla ricorrente con apposito ricorso senza attendere la determina di aggiudicazione alla seconda graduata (con la quale la stazione appaltante si è limitata a prendere atto dell’avvenuta esclusione già disposta dalla commissione giudicatrice).
Del resto la stessa giurisprudenza citata dalla ricorrente (C.d.S. n. 1104 del 12 febbraio 2020) ha ritenuto illegittimo (per incompetenza) l’operato di una commissione giudicatrice che ha disposto l’esclusione di un concorrente senza limitarsi a fornire una proposta di esclusione della ricorrente al competente organo della stazione appaltante (chiamato poi ad approvarla).
Pertanto il ricorso è, per la parte in cui impugna il verbale, manifestamente tardivo.
Dal consolidamento del provvedimento di esclusione della ricorrente discende l’inammissibilità per carenza di interesse del ricorso avverso l’annullamento dell’aggiudicazione e l’aggiudicazione della gara alla seconda graduata. (cfr. della medesima Sezione, n. 3923/2021 che si è espressa nel senso che “è inammissibile per difetto di legittimazione l’impugnativa dell’impresa che non abbia partecipato ab imis alla procedura, ovvero sia stata legittimamente esclusa dalla gara, dato che tale soggetto, per effetto dell’esclusione o della mancata presentazione della domanda, rimane privo non soltanto del titolo a partecipare alla gara ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità delle scansioni procedimentali”).
di Simonetta Fabris