La nuova disciplina dell’istituto del subappalto

IN POCHE PAROLE …

Il 1° novembre ha debuttato il “nuovo” istituto del subappalto, senza limiti quantitativi generali ma con varie limitazioni sostanziali da motivare adeguatamente nei documenti di gara.

Giunto a termine il 31 ottobre scorso il lungo regime transitorio, inaugurato dal decreto “Sblocca cantieri” del 2019 (D.L 32 del 2019), il legislatore ha introdotto, con l’art. 49 del D.L. 77 del 2021, una mini riforma organica della disciplina del subappalto che sarà completata dalla legge Europea 2019 – 2020, di imminente approvazione da parte del Parlamento.

Com’è noto, la riforma si è resa necessaria, da una parte, a seguito delle decisioni della Corte di giustizia europea del 2019 (Corte di Giustizia 26 settembre 2019 – causa C-63/18 (causa Vitali) e CGUE sez. V, 27 novembre 2019 C-402/18 (caso Tedeschi), che hanno censurato il limite percentuale al subappalto, generale ed astratto, di cui al comma 2 dell’art. 105 del codice dei contratti, per contrasto con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favor per le piccole e medie imprese, (in senso conforme, la giurisprudenza amministrativa, Cons. St. sentenza n. 8088/2019); dall’altro, per rispondere ai numerosi rilievi formulati dalla Commissione europea in materia (procedura di infrazione 2018/ 2273).

Nello specifico,il richiamato art. 49 del D.L. 77/2021 ha introdotto diverse modifiche alla disciplina dell’istituto e ha eliminato, dal 1° novembre 2021, i limiti quantitativi – previsti ai commi 2 e 5 dell’art. 105 del codice dei contratti pubblici, nel contempo, trasferendo alle stazioni appaltanti la possibilità di introdurre, sulla base dei criteri definiti dalla stessa norma, limitazioni sostanziali nei documenti di gara, in relazione al caso concreto, da motivare adeguatamente (cfr. anche segnalazione dell’Autorità antitrust AS1707 del 3 nov. 2020).

La riforma, come anticipato, sarà completata con le modifiche previste dall’art. 10 (già art. 8) del disegno di legge Europea 2019 – 2020, non ancora approvato definitivamente dal Parlamento (C 2670/B e S 2169).

Soppressi i limiti quantitativi

La novità più rilevante, come anticipato, riguarda l’eliminazione dei due limiti percentuali al subappalto, fissati dall’art. 105, ai commi 2 e 5.

Più precisamente, la novella del 2021 ha eliminato il limite:

(a) del 30 per cento dell’importo complessivo del contratto (limite peraltro elevato fino al 30 giugno 2021 al 40 per cento dal D.L. 32 del 2019, come successivamente modificato, e poi al 50 per cento dallo stesso art. 49 del D.L. 77/2021 fino al 31 ottobre 2021);

(b) del 30 per cento delle opere per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica, quali strutture, impianti e opere speciali (c.d. categorie SIOS), nel caso che il valore dell’opera superi il 10 per cento del valore complessivo dell’appalto; trattasi delle stesse opere per le quali è vietato l’avvalimento ai sensi dell’art. 89, comma 11, del codice, individuate in via transitoria dal regolamento DM 148/2016, che individua transitoriamente unitamente ai requisiti di specializzazione richiesti.

La storia è nota, il limite quantitativo è stato oggetto della procedura di infrazione della Commissione 2018/2273.

Come contestato dalla Commissione, la normativa europea osta a una legge nazionale che limita al 30 % la quota parte dell’appalto che l’offerente è autorizzato a subappaltare a terzi , per violazione della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché dei principi che ne derivano, in particolare la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità. la trasparenza e l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza. Questo in quanto il divieto in modo generale e astratto del ricorso al subappalto per una quota parte che superi una percentuale fissa dell’importo dell’appalto pubblico si applica indipendentemente dal settore economico interessato dall’appalto, dalla natura dei lavori o dall’identità dei subappaltatori e non lascia spazio alcuno a una valutazione caso per caso da parte dell’ente aggiudicatore (cfr. sentenze CGUE, sez. V, sentenza 26 settembre 2019, causa C‑63-18 ; 27 novembre 2019 – causa C-402/18; 30 gennaio 2020, causa C 395/18); cfr. anche Cons. St. 17-12- 2020, n. 0101 , che, nel richiamare le sentenze CGUE Sezione V, 26-09- 2019, C-63/18, cit. e 27-11-2019, C-402/18, cit., è stato affermato il principio secondo cui la norma del Codice che pone limiti al subappalto deve essere disapplicata in quanto incompatibile con l’ordinamento euro-unitario; cfr anche Cass., sez. V, 11/12/12, n. 22577; Cass., 2/3/05, n. 4466; Cass., 30/8/04, n. 17350; Corte Costituzionale, sentenze n. 113/85 e 389/89).

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Divieti di subappalto integrale e di prevalente esecuzione dei contratti “labour-intensive”

Oltre alla scontata conferma del tradizionale divieto di cessione del contratto a pena di nullità, la riforma del 2021 ha introdotto, dal 1° giugno scorso, due divieti generali per l’operatore economico:

(a) il divieto di affidare a terzi l’integrale esecuzione delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto;

(b) il divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti c.d. “labour intensive”.

Tali divieti rafforzano, in una certa misura, il carattere personale del contratto di appalto, cioè di contratto basato sul rapporto di fiducia fra committente e affidatario, come nella disciplina civilistica, vietando sia l’integrale sub affidamento dell’esecuzione delle prestazioni o lavorazioni, che, nella sostanza, corrisponderebbe alla (già vietata) cessione del contratto, sia il sub affidamento della quota prevalente delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti (rectius: della categoria prevalente) e dei contratti ad alta intensità di manodopera, con la condivisibile finalità di coniugare le esigenze di massima concorrenza con i principi di sostenibilità sociale, ordine e sicurezza pubblica e di evitare l’insinuarsi nel sistema degli appalti pubblici di fenomeni corruttivi e di infiltrazione della criminalità organizzata.

La novella fa salvo solo quanto previsto dall’ art. 106, comma 1, lett. d) del codice, relativo ai casi in cui il contratto può essere modificato senza una nuova gara se l’amministrazione aggiudicatrice assume gli obblighi del contraente nei confronti del suo subappaltatore.

Se sono chiare le finalità della modifica, non altrettanto può dirsi per le espressioni utilizzate dal legislatore per ciò che riguarda, nello specifico, il divieto di affidare a terzi la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al “complesso delle categorie prevalenti” e dei contratti ad alta intensità di manodopera.

Occorre precisare, per prima cosa, che la categoria prevalente può essere una e una sola. In passato l’articolo 23, comma 1, del d.lgs. n. 406 del 1991, prima di essere abrogato dal D.Lgs 163/2006 (cd. vecchio codice dei contratti), consentiva di indicare motivatamente più categorie prevalenti, ma solo per “comprovati motivi tecnici evidenziati in sede progettuale, dai quali deve risultare indispensabile l’individuazione di più di una categoria prevalente” (così, Cons. Stato, sez. V, 26 giugno 1996, n. 803).

La categoria prevalente è quella di importo più elevato tra tutte quelle di cui si compone l’intervento progettato, individuata dal progettista al fine di evitare che i lavori (e le prestazioni) siano affidate ad un operatore economico privo della relativa qualificazione per eseguirli.

Quindi, per determinare la categoria prevalente non subappaltabile in modo prevalente, il RUP deve fare riferimento a quanto stabilito sul punto nel progetto dall’incaricato della progettazione, su cui grava la relativa responsabilità.

E’ questo è chiaro. Invece, non è chiaro come il RUP possa determinare il limite della “prevalenza dell’esecuzione” della “categoria prevalente”, senza reintrodurre indirettamente il limite quantitativo percentuale abolito in via generale dalla stessa riforma per contrasto con i principi previsti dalle direttive europee del 2014 sui contratti pubblici. Questa limitazione al ricorso al subappalto, infatti, se interpretata letteralmente, rende di fatto subappaltabile le prestazioni o i lavori della categoria prevalente entro il limite massimo percentuale, limite espunto dalla stessa riforma per incompatibilità con l’ordinamento comunitario.

Dunque, per evitare una reintroduzione indiretta dei limiti quantitativi generali soppressi, occorre ricercare un’interpretazione che possa superare quella letterale, privilegiando un criterio ermeneutico sistematico; ossia, un’interpretazione in grado di meglio esprimere l’equilibrio fra interpretazione grammaticale e principi da cui la norma dipende, valutando “in un contesto unitario quegli elementi che, isolati, possano apparire più incerti”, e riducendo così gli inevitabili spazi di ambiguità (V. Italia, Interpretazione sistematica delle norme e dei valori, Milano, 1993).

In altri termini, occorre prendere in considerazione anche gli altri elementi del complesso normativo vigente in questo ambito, composto da principi e leggi e da una molteplicità di fonti, da raccordare fra loro secondo il criterio gerarchico, collocando al vertice della scala i principi comunitari, fra cui massima concorrenza, libertà di stabilimento e favor partecipationis. Detto altrimenti, serve l’ausilio di un’interpretazione che spieghi il significato della disposizione tenendo conto del sistema complessivo della disciplina e dei principi, in cui si inserisce la norma da interpretare.

In base a questo criterio ermeneutico e secondo un’interpretazione compatibile con l’ordinamento euro-unitario, il divieto di affidare a terzi “la prevalente esecuzione delle lavorazioni relative al complesso delle categorie prevalenti e dei contratti ad alta intensità di manodopera” deve essere inteso come veto, da motivare, di subappalto dell’esecuzione prevalente della«categoria prevalente» dei (soli) contratti ad alta intensità di manodopera, dove è più elevata l’esigenza di coniugare il principio di concorrenza e i suoi corollari con la necessità di tutela dei lavoratori. Diversamente, si ribaedisce, tale divieto di subappalto sarebbe qualificabile come generale e astratto e come tale incompatibile con i principi comunitari della libera circolazione delle merci, della libertà di stabilimento e della libera prestazione dei servizi, nonché con i principi che ne derivano, e, in particolare, la parità di trattamento, la non discriminazione, la proporzionalità. la trasparenza e l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza.

Giova ricordare che i contratti ad alta intensità di manodopera («labour-intensive») sono quelli con un’incidenza del costo della manodopera pari ad almeno il 50 per cento del valore complessivo del contratto stesso (art. 50 codice contratti), come, ad esempio, i contratti di pulizie, vigilanza, assistenza socio-sanitaria, erogata a domicilio e in strutture residenziali, di gestione di asili nido e scuole materne, di gestione di servizi di igiene urbana, ecc.

In alternativa, deve sostenersi che tale controverso limite sia da ricondurre nel perimetro delle ipotesi in cui è consentito alla stazione appaltante di prevedere motivatamente nei documenti di gara limitazioni al subappalto e, in particolare, alla fattispecie della “natura o complessità delle prestazioni o delle lavorazioni” riferibile anche all’esigenza di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori” , di cui si tratta di seguito.

Limiti sostanziali motivati

E’ da annotare che, come è vietato il subappalto integrale, all’opposto è del pari illegittimo il divieto indiscriminato di subappalto previsto dalla stazione appaltante nei documenti di gara, non motivato con ragioni tecniche, in quanto ostacola l’esercizio della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e preclude agli stessi committenti pubblici di ottenere un numero più elevato di offerte, come ricorda l’ANAC con parere di precontenzioso n. 694/2021.

Dal 1° novembre, la SA può prevedere, invece, limitazioni al subappalto per casi di particolare rilevanza predeterminati dall’art. 49 del D.L. 77/2021, da motivare nei documenti di gara (caratteristiche dell’appalto, natura, complessità delle prestazioni, prevenzione di infiltrazione mafiose).

Le ragioni giustificative delle limitazioni, da enunciare nella determinazione a contrarre, possono essere quelle relative a:

a) specifiche caratteristiche dell’appalto: fra le quali possono essere comprese quelle di cui all’art. 89, comma 11 (opere super specialistiche, cioè quelle per le quali sono necessari lavori o componenti di notevole contenuto tecnologico o di rilevante complessità tecnica e che non possono essere pertanto oggetto di avvalimento);

b) natura e complessità delle prestazioni: ossia esigenza, tenuto conto della natura o della complessità delle prestazioni o delle lavorazioni da effettuare, di rafforzare il controllo delle attività di cantiere e più in generale dei luoghi di lavoro e di garantire una più intensa tutela delle condizioni di lavoro e della salute e sicurezza dei lavoratori;

c) prevenzione infiltrazioni mafiose: vale a dire esigenza di prevenire il rischio di infiltrazioni criminali, a meno che i subappaltatori siano iscritti nell’elenco dei fornitori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori di cui al comma 52 dell’art. 1 della L. n. 190/2012 (c.d. white list, che debbono essere tenuti da ogni prefettura per determinate attività ritenute dalla normativa anticorruzione ad alto rischio di infiltrazioni mafiose, quali attività di estrazione, fornitura e trasporto di terra e materiali inerti; confezionamento, fornitura e trasporto di calcestruzzo e di bitume; noli a freddo di macchinari, ecc.), oppure nell’anagrafe antimafia degli esecutori istituita dall’art. 30 del D.L. n. 189/2016, secondo cui gli operatori economici interessati a partecipare, a qualunque titolo e per qualsiasi attività, agli interventi di ricostruzione, pubblica e privata, nelle zone interessate dal sisma dell’Italia centrale, devono essere iscritti, a domanda, in un apposito elenco, denominato “Anagrafe antimafia degli esecutori”, tenuto da una apposita Struttura di missione istituita presso il Ministero dell’Interno per coordinare le attività volte alla prevenzione e al contrasto delle infiltrazioni.

Casi tutti di particolare rilevanza da motivare adeguatamente, secondo le regole dettate dall’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e precisate dalla giurisprudenza amministrativa, costruendo un impianto giustificativo tale da consentire la ricostruzione dell’iter logico e giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad inserire limiti al subappalto di quel determinato lavoro, servizio o fornitura. La parte motiva dell’atto non può esaurirsi in «mere enunciazioni generiche» (Cons. St., V, n. 1750/2004), ma deve dimostrare il “perché” la fattispecie concreta sia riconducibile all’ipotesi astratta prevista dall’art. 105, comma 2, novellato.

Gli obblighi del subappaltatore

Con decorrenza dal 1° giugno, il legislatore ha posto a carico del subappaltatore due specifici obblighi (art. 105, comma 14).

Primo. Il subappaltatore è tenuto garantire gli stessi standard qualitativi e prestazionali previsti nel contratto di appalto. E’ opportuno, pertanto, che tale obbligo sia previsto nel contratto di subappalto, inserendo una specifica clausola che faccia espresso riferimento al contratto stipulato all’appaltatore con la stazione appaltante e ai documenti ed elaborati progettuali e di offerta che riguardino, nello specifico, le prestazioni subappaltate.

Secondo. Il subappaltatore è tenuto a riconoscere ai lavoratori un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale, inclusa l’applicazione dei medesimi CCNL, qualora le attività oggetto di subappalto (i) coincidano con quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto o (ii) riguardino lavorazioni relative alle categorie prevalenti e siano incluse nell’oggetto sociale del contraente principale. Tale accorgimento, in generale, dovrebbe servire a tutelare i lavoratori dagli eccessivi ribassi applicati ai subappaltatori a seguito della contemporanea soppressione del limite percentuale di ribasso massimo del 20 %, anch’esso fissato, prima della novella del 2021, in modo generale e astratto (art. 105, comma 14).

La previsione dell’obbligo per il subappaltatore di garantire un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale non può legittimare il subappaltatore ad opzionare il contratto del contraente principale con minimi salariali retributivi inferiori rispetto a quelli previsti dal CCNL del subappaltatore, ossia ad applicare ai lavoratori condizioni peggiorative rispetto a quelle usufruite. La ricostruzione del significato della norma giuridica in questione deve essere effettuata integrando il significato formale delle parole usate dal legislatore con quello più aderente alle finalità di tutela dei lavoratori, di sicuro ostacolo ad applicazioni che potrebbero causare addirittura conseguenze negative per i lavoratori.

Costi della manodopera del subappaltatore

Come anticipato, l’art 49 in esame cancella il divieto di ribassare i prezzi applicabili alle prestazioni subappaltate di oltre il 20 per cento rispetto ai prezzi risultanti dall’aggiudicazione al contraente principale, divieto che già la Corte di giustizia dell’Unione europea aveva ritenuto non compatibile con la direttiva 2004/18/CE (CGUE, sentenza 27 novembre 2019, C-402/18).

Dal 1° giugno scorso, la possibilità per l’appaltatore di concordare con il subappaltatore ribassi eccessivi sui prezzi delle prestazioni affidate in subappalto, svincolata dal limite massimo di ribasso del 20 per cento, è fortemente condizionata, però, dall’obbligo dello stesso subappaltatore di riconoscere ai suoi dipendenti un trattamento economico e normativo non inferiore a quello che avrebbe garantito il contraente principale per lo svolgimento delle stesse attività.

Per verificare il trattamento economico da garantire al personale del subappaltatore, il RUP deve, per prima cosa, avere riguardo ai costi del personale indicati dall’affidatario principale all’interno della sua offerta economica, a pena di esclusione, ai sensi dell’art. 95 comma 10 del codice (fatta eccezione per le forniture senza posa in opera, i servizi di natura intellettuale e gli affidamenti diretti fino ad importi inferiori a 40.000 EUR).

Questa verifica deve essere effettuata non solo con riferimento al costo del personale dell’affidatario ma anche riguardo a quello del personale impiegato dall’eventuale azienda subappaltatrice (così TAR Veneto, Sez. II, sent. 13 ottobre 2021, n. 1216, secondo cui “Non può opporsi che l’obbligo di indicazione del costo della manodopera sarebbe limitato a quella proprio dell’offerente con esclusione di quello sostenuto dall’eventuale subappaltatore. In quanto finalizzata a consentire la verifica del rispetto dei minimi salariali la previsione (articolo 95, comma 10, D.Lgs. n. 50/2016) non può che essere estesa a tutti i costi che l’offerente, direttamente o indirettamente, sostiene per adempiere alle obbligazioni contrattualmente assunte. La norma, invero, si presterebbe a facili elusioni, se si consentisse di scorporare dal costo totale della manodopera il costo sostenuto dai subappaltatori (cfr. TAR Milano, 06.11.2018 n. 2515); e ancora: “Il concorrente che intenda avvalersi del subappalto ha l’onere di rendere puntualmente edotta l’amministrazione dell’effettivo costo del personale fornitogli dal subappaltatore, al fine di consentirle un effettivo controllo della sostenibilità economica dell’offerta” (cfr. Cons. St., Sez. V, 8 marzo 2018, n. 1500; Tar Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 7 ottobre 2020, nr.348)”.

Il RUP, in breve, è tenuto a svolgere un apposito sub-procedimento per verificare la congruità dei costi del personale dichiarato dal concorrente aggiudicatario, compresi quelli sostenuti dall’eventuale subappaltatore, rispetto ai minimi salariali retributivi previsti nelle apposite tabelle di cui all’articolo 23, comma 16, enucleando dal complesso delle prestazioni subappaltabili quelle caratterizzanti l’oggetto dell’appalto oppure che riguardino lavorazioni relative alla categoria prevalente se incluse nell’oggetto sociale del contraente principale.

Lo specifico complesso sub-procedimento di verifica del costo della manodopera e del rispetto dei minimi salariali, a valenza generale e inderogabile a prescindere dalla verifica dell’anomalia dell’offerta (TAR Milano, Sez. I, sent. 13 maggio 2019 n.1067; TAR Firenze, sez. II, sent. 1 febbraio 2019 n. 165 ), deve essere condotto dal RUP con particolare diligenza, perizia e prudenza, sulla base della documentazione probatoria fornita dall’affidatario principale con l’offerta economica e nel corso del contraddittorio, considerato che spetta al concorrente dimostrare la congruità economica dei conteggi posti a base del suo business plan con riferimento ai lavoratori concretamente impiegati, anche a mezzo dell’analitica indicazione dei loro nominativi, della loro data di assunzione e di cessazione, della relativa tipologia di rapporto, delle retribuzioni e del numero di ore lavorate, della sussistenza di sgravi previdenziali (Cons. St., Sez. III, sent. 29 agosto 2018, n. 5094).

Obblighi dell’affidatario e responsabilità solidale con il subappaltatore

Dal 1° novembre, è scattato l’obbligo dell’affidatario di trasmettere, al momento del deposito del contratto di subappalto, la dichiarazione del subappaltatore (art. 105, comma 7) attestante:

l’assenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 ;
il possesso dei requisiti speciali di cui agli articoli 83 e 84.

La SA deve verificare la su detta dichiarazione tramite la Banca nazionale dati di cui all’art. 81 del codice

Sempre dal 1° novembre, il contraente principale e il subappaltatore sono responsabili in solido nei confronti della stazione appaltante in relazione alle prestazioni oggetto del contratto di subappalto (per inciso, si ricorda che, come previsto dall’ art. 1292 cc, l’obbligazione è in solido quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione in modo che ciascuno può essere costretto all’adempimento per la totalità e l’adempimento di uno libera gli altri); mentre, prima della novella del D.L. 77/2021, l’art. 105 stabiliva, al comma 8, che il contraente principale era l’unico soggetto responsabile in via esclusiva nei confronti della SA.

È stata confermata la responsabilità solidale tra aggiudicatario e subappaltatore in relazione agli obblighi retributivi e contributivi.

Certificato congruità manodopera

Al fine di contrastare il fenomeno del lavoro sommerso e irregolare, il DURC sarà comprensivo in edilizia della verifica della congruità della incidenza della mano d’opera relativa allo specifico contratto affidato ex art. 105, c. 16, d.lgs. 50/2016 e art. 8, c. 10, d.l. 76/2020 (decreto Ministero Lavoro, operativo a decorrere dal 1° nov. 2021).

La verifica di congruità si applica nei lavori pubblici e nei lavoratori privati il cui valore sia pari o superiore a 70.000 euro.

Antimafia

Con Regolamento, da adottare entro 90 gg dalla data di entrata in vigore del DL 77/2021, devono essere definite le diverse tipologie di attività suscettibili di infiltrazione mafiosa nell’attività di impresa ex art. 91, c. 7, d.lgs. 159/2011 (art. 49, comma 3) per le quali, in relazione allo specifico settore d’impiego e alle situazioni ambientali che determinano un maggiore rischio di infiltrazione mafiosa, è sempre obbligatoria l’acquisizione della documentazione antimafia, indipendentemente dal valore del contratto, subcontratto, concessione, erogazione o provvedimento.

Modifiche al subappalto nel Ddl «Legge europea 2019-2020»

L’art. 10 (in origine, art. 8) del Ddl «Legge europea 2019-2020», in fase di approvazione definitiva da parte del Parlamento (approvato dal Senato il 3 novembre 2021, Atto Senato 2169/S, è tornato alla Camera il 5 novembre 2021 – Atto camera 2670-B):

abroga l’obbligo (sospeso fino al 31 dicembre 2023) per i concorrenti di indicare in sede di offerta una terna di subappaltatori per gli appalti di valore pari o superiore alle soglie di rilevanza europea, e per gli appalti che, pur essendo di valore inferiore a tali soglie, riguardano specifiche attività particolarmente esposte al rischio d’infiltrazione mafiosa (attività c.d. a white list, ex art. 106, comma 6), in violazione del principio UE di proporzionalità di cui all’articolo 18, paragrafo 1, della direttiva 2014/24 (comma 1, lett. a);
modifica le condizioni per l’affidamento delle attività in subappalto spostando a carico del subappaltatore la dimostrazione dell’insussistenza dei motivi di esclusione previsti dall’art. 80 del Codice, con conseguente eliminazione di tale incombenza in capo al concorrente (comma 1, lett. c);

estende ai contratti di concessione le modifiche introdotte per i contratti di appalto per lavori, servizi e forniture dalla lettera c) del comma 1 dello stesso articolo;

modifica i commi 2 e 3 dell’art. 174 del Codice sopprimendo, al comma 2, l’obbligo posto in capo agli OE c.d. “grandi imprese”, nell’ambito delle concessioni di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea, di indicare, in sede di offerta, una terna di nominativi di subappaltatori nel caso di concessioni per le quali non sia necessaria una particolare specializzazione o di concessioni per le quali risulta possibile reperire la terna in considerazione dell’alto numero di operatori presenti nel mercato (comma 1, lettera e);
conferma, come per i contratti di lavori e forniture (art.105), l’obbligo per l’affidatario di provvedere a sostituire i subappaltatori, relativamente ai quali l’apposita verifica abbia dimostrato la sussistenza dei motivi di esclusione di cui all’articolo 80 del codice dei contratti pubblici, mediante la riscrittura del testo del comma 3 dello stesso art. 174.

In conseguenza delle suddette modifiche, viene soppressa la parte del comma 18 dell’art. 1 del D.L. 32/2019, che detta una disciplina transitoria del subappalto sugli stessi aspetti.

Inoltre, con una modifica al D.M. 192/2017 sul subappalto del contratto da svolgersi all’estero, il disegno di legge (art. 10) introduce la possibilità per gli eventuali subappalti di superare il 30% dell’importo complessivo del contratto.

Le modifiche troveranno applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi di gara siano pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.

Giuseppe Panassidi, avvocato in Verona