IN POCHE PAROLE…
E’ illegittimo vietare del tutto il subappalto con la lex specialis della gara; eventuali limiti all’utilizzo dell’istituto devono essere adeguatamente giustificati da ragioni tecniche.
I documenti
ANAC deliberazione 694/2021 – prec. 194/2021/L
D.L. 31 maggio 2021, n. 77 e L. di conv. 29 luglio 2021, n. 108
E’ illegittimo il divieto indiscriminato di subappalto previsto nei documenti di gara, per violazione della disciplina, europea e nazionale, in materia.
Il divieto assoluto di subappalto contrasta, infatti, con l’obiettivo di facilitare l’accesso al mercato delle imprese, soprattutto di quelle di piccole e medie dimensioni, in quanto ostacola l’esercizio della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi e preclude agli stessi committenti pubblici di ottenere un numero più elevato di offerte.
L’ esclusione dalla gara del concorrente è nulla per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, secondo cui i bandi e le lettere d’invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione rispetto a quelle previste dal Codice e da altre previsioni di legge.
L’eventuale introduzione nei bandi di limiti o divieti al subappalto deve essere adeguatamente giustificata da esigenze specifiche di natura tecnica, organizzativa, ossia legate alla tipologia del servizio oggetto di affidamento, tali da rendere detti limiti o divieti proporzionati in relazione al principio di massima partecipazione e al sacrificio della libertà imprenditoriale degli operatori economici che da essi consegue.
Il caso
Un operatore economico eccepisce di essere stato illegittimamente escluso dalla gara, esperita tramite MEPA, per avere indicato nell’offerta economica l’intenzione di affidare eventualmente in subappalto parte delle opere edili e/o impiantistiche, in violazione del divieto di subappalto sancito nel disciplinare di gara.
Puntualizza di avere seguito la procedura MEPA, secondo cui l’informazione circa l’intenzione di ricorrere o meno al subappalto deve essere inserita nel secondo step dell’iter procedimentale, denominato “Scelta dei lotti”, e non nel quinto step dedicato alla compilazione della scheda di offerta, salvo poi generare automaticamente un documento finale denominato “Offerta economica” .
Il parere
Con il parere di precontenzioso annotato, l’ANAC ribadisce quanto già affermato dalla stessa Autorità in precedenti pareri di precontenzioso: la disciplina nazionale del subappalto esclude la possibilità per la stazione appaltante di vietare indiscriminatamente il ricorso all’istituto.
L’Autorità sottolinea che tale conclusione è stata avvalorata dalla pronuncia della Corte di Giustizia 26 settembre 2019 – causa C-63/18, (causa Vitali), che ha addirittura censurato il limite quantitativo al subappalto di cui al comma 2 dell’art. 105 (cfr. anche CGUE sez. V, 27 novembre 2019 C-402/18 (caso Tedeschi). Infatti, tale limite quantitativo, fissato in maniera astratta in una determinata percentuale, contrasta con gli obiettivi di apertura alla concorrenza e di favore per l’accesso delle piccole e medie imprese agli appalti pubblici (in senso conforme, la giurisprudenza amministrativa, Cons. St. sentenza n. 8088/2019).
In altri termini, il divieto assoluto di subappalto è illegittimo, in quanto viola il principio di concorrenza, ostacolando l’esercizio della libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, e preclude “agli stessi committenti pubblici di ottenere un numero più alto e diversificato di offerte”.
Le decisioni della Corte di giustizia e i numerosi rilievi contestati dalla Commissione (in particolare, procedura di infrazione n. 2018/ 2273) hanno indotto il legislatore ad introdurre delle sostanziali modifiche alla disciplina del subappalto, alcune immediate e altre con decorrenza dal 1 novembre 2021.
La nuova disciplina
In particolare, l’art. 49 del D.L. 77/2021, con decorrenza dal 1 giugno scorso ha introdotto diverse modifiche alla disciplina dell’istituto e, dal 1° novembre, ha eliminato i limiti quantitativi generalizzati al subappalto previsti al comma 2 e al comma 5 dell’art. 105 del codice dei contratti pubblici, trasferendo alle stazioni appaltanti la possibilità di introdurre, sulla base di criteri definiti dalla stessa norma, eventuali limitazioni nei documenti di gara, in relazione al caso concreto, da motivare con ragioni tecniche (v. sul punto la segnalazione dell’Autorità antitrust AS1707 del 3 nov. 2020).